《反就业歧视法》（专家稿）将提交给全国人大

金戈铁马

由中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑领衔的专家课题组近日完成起草《反就业歧视法》（专家建议稿），将将提交给全国人大常委会。
以下是这部法律建议稿的起草说明和全文。

[ 本帖最后由 金戈铁马 于 2009-3-7 19:05 编辑 ]



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金戈铁马

关于《中华人民共和国反就业歧视法
（专家建议稿）》的说明

一、制定本法的必要性
我国是一个以平等为重要价值理念建立的国家。我国宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“国家尊重和保障人权”。新中国建立后一直重视社会平等，特别是在消除社会经济不平等和男女不平等方面做出了很大的努力，成为当时国际社会承认比较平等的国家。实行市场经济改革后，随着经济的快速发展，贫富差距被迅速拉大，社会身份和地位开始出现裂痕，自由、竞争和选择性大大加强，就业压力增大。上述各种因素的出现，使我国的就业、工作歧视问题日益严重，已经发展到严重影响社会和谐和社会稳定的程度。近几年出现了一些恶性案件、(敏感词)事件和反歧视诉讼等现象，都充分说明歧视现象在我国的严重性。而整个社会对平等机会就业和工作的观念严重缺乏，现行反歧视法律制度严重缺失，对平等权利的社会保障机制严重不足，受到歧视伤害的司法救济措施远没有建立起来。从观念到法律，都严重不适应市场经济条件下出现的就业歧视的严峻形势。
当前中国社会中迫切需要反就业歧视，主要基于以下理由：
第一，就业歧视涉及人的尊严和人格权，反歧视就是捍卫人的尊严和保护人格权。所谓人格尊严就是每个人应受到他人的尊重，不能被鄙视、侮辱和不公正地对待。人格尊严最重要的方面就是要平等对待。在就业、职业中设置的性别、年龄、身高、长相等不合理的限制，都会使人产生一种严重的受侮辱感，人格尊严受侵害会对人的精神和身心健康造成损害。在升学、就业、升迁方面的歧视，会埋没一个人的才能和实现其社会价值的潜能，从而妨碍人的价值和尊严的实现。而且，就业歧视所造成的对人格尊严的损害往往不是个体性的，而是带有群体性、族群性和阶层性。所以，就业歧视造成的人格尊严的损害具有广泛性。
第二，就业歧视关乎社会公平和正义问题，反就业歧视是为了维护社会公正。社会公平和正义只有在实行机会平等的基础上实现。就业歧视常常是不给一个人平等参与、平等进入、平等对待的机会。而失去就业机会的人可能比得到这些就业机会的人更优秀、更有能力，他们付出了比常人更多的劳动和代价。社会资源、工作机会只在一部分人手中分配和享有，只能造成社会的严重失衡。印度社会由于长期
存在的种姓制度，造成种姓歧视十分严重，阻碍了印度社会的正常发展，是印度贫富差距、社会分化和长期贫困的重要原因。所以，在一个歧视盛行的社会，不可能有真正的社会公平和正义，它会严重阻碍社会的健康发展。
第三，就业歧视会造成社会资源的严重浪费，由于对人的不合理限制和区别对待，使得很多优秀的人才被挡在就业和晋升的门槛之外。从几起就业歧视案件反映的情况看，在公务员录用考试中名列前茅，因为歧视性的条件使他们失去机会；性别歧视使人口一半中的相当多的人才能得不到充分发挥；对乙肝病毒携带者的歧视有可能阻挡1亿多人中的许多优秀者的能力和才智的发挥；对农民的歧视和户籍歧视使人口的大多数不能在公平竞争的条件下发挥才能。更严重的是，由于歧视造成的不公平的“占位”，处于优势地位的人由于缺少公平的竞争，会庸人挡道，或者“占位”者养尊处优。只有平等，才能形成公平竞争，人尽其才，使优秀的人才脱颖而出；平等才能使人人心情舒畅，充分发挥每个人的潜能。
第四，就业歧视严重还会影响和谐社会的建立并对社会稳定产生危害。浙江大学生周一超在公务员招录考试中受到歧视后愤然举刀杀人，就充分说明歧视会带来的严重社会后果。我国近年来因就业歧视造成群体(敏感词)、抗议行动不少。乙肝病毒携带者的行动和抗争，就反映了受歧视群体的强烈创伤意识。由于歧视损害人格尊严，违背了公平竞争原则，使部分人失去平等发展的机会，这些人容易对社会产生抵触甚至对立情绪，成为社会稳定的隐患。要建立和谐社会，必须从保障公民的平等权和尊重人开始。只有建立在平等基础上的社会才会有和谐和稳定。
虽然我国制定的一些法律法规中也有一些反就业歧视的规定，如劳动法、妇女权益保护法、残疾人保障法、就业促进法等法律，都有关于劳动者平等就业权利的规定，但现行反就业歧视的法律不能适应社会发展的需要，仍然存在着诸多问题：
首先，从反就业歧视的领域看，现行法律中禁止就业歧视的范围太窄，以致很多歧视可以大行其道。劳动法只规定了“民族、种族、性别、宗教信仰”四种领域的歧视。在劳动法以外其他一些专门法律法规中扩大了保护领域，如残疾人保障法、就业促进法等法律对残疾人歧视、传染病病原携带者等健康等方面的歧视加以禁止。但我国现实中一些相当严重的就业歧视现象仍没有法律明确禁止，如身份歧视包括户籍和地域歧视，体貌特征如身高长相等歧视。这些都需要立法明确列入禁止的范围。
其次，我国现有法律中关于反就业歧视的规定基本上是一些权利性的宣告，缺少程序上的保障和实施机制。如法律在女性平等权利和残疾人平等权利的宣告性保护方面相当全面，但就是这两种就业歧视仍无所不在、而且明目张胆。这表明我们现有反歧视法律是没有效的。造成这种有法不依情况的原因，现有的反就业歧视法律制度缺少有效的救济机制，如歧视女性是宪法、劳动法、妇女权益保障法都严加禁止的，但当有关单位明目张胆地拒绝雇用女性的时候，受害者除了向有关妇联机构投诉外，没有别的的办法。新修改的《妇女权益保障法》虽然也规定了“妇女的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉”这样一些法律责任的条款，但是，当一个政府机关违反了该法第23条“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”，出现拒绝录用妇女的情况，受害妇女在现有的法律框架内却无法获得有效的救济。虽然该妇女可以向妇联投诉，但妇联不是一个有权处理纠纷的机构，投诉是没有效的。受害者也不可以提起行政诉讼，因行政诉讼法没有明确规定政府机关的歧视行为属于法院受案范围。劳动法和民法也没有规定对私营机构的歧视行为可以提起诉讼，当一个私营企业公然歧视拒绝雇用劳动者时，是没有法律途径可以救济的。如果在雇用期间有歧视行为，也只能以劳动合同纠纷的名义提起劳动仲裁和劳动诉讼，而不能以受到就业歧视为由提起诉讼。所以，尽管我们有那么多的部门法都宣告了那么多不能歧视的权利，却没有一条途径能有效地保护和救济公民的权利。平等权在法律上还是一项不可诉的权利，就是当前反歧视法律制度最大的问题。
因此，我们迫切需要制定一部反就业歧视领域的基本法律，针对当前突出的就业歧视问题作出规定，明确就业歧视的概念，建立反　歧视的专门机构，同时规定救济措施和救济机制，以真正保障劳动者遭受就业歧视后能够获得有效救济。

金戈铁马

二、制定本法的可行性
尽管很多人都认同中国的就业歧视问题相当普遍而且严重，很有必要制定反就业歧视法。但是，仍有人认为在我国制定反就业歧视法不具有可行性或者认为时机不成熟，这种观点有几个理由支持：一是认为反就业歧视、实现就业机会平等是发达国家的事，中国正处于发展中，发展是压倒一切的，效率优先，现在不能反歧视，讲平等就会影响经济发展和效率；二是说中国人口这么多，劳动力严重过剩，就业压力大，反就业歧视无助于增加就业，用人单位有歧视也是自然的；三是认为企业有用人自主权和选择权，要尊重企业的自主权。
中国是一个发展中国家，确实需要发展经济，讲求效率，也确实需要充分尊重企业的自主权。但是，持续的、长期稳定的发展必须建立在人道的基础上，应是以体面劳动，尊重人的尊严，以权利为基础的发展。如果一味讲发展，不讲人权和人的尊严，就会造成严重的社会结构性问题，劳资关系严重失调，出现日益严重的分配不公、贫富差距拉大和贫困，日益严重的社会犯罪等，社会就不稳定。国际劳工大会2007年第96届会议报告《工作中的平等：应对挑战》中指出：容忍工作中的歧视现象会造成很高的经济、社会和政治代价，而更具包容性质的工作场所产生的益处要超过容忍歧视造成的代价。歧视基于人们的肤色、性别或社会背景，不让人们从事某些职业，或者干脆剥夺其就业机会，或者不根据成绩给予升迁奖励。这会造成社会和经济不利状况，后者又转而造成效率低下和不平等的结果。同时，收入、资产和机会方面明显、难以消除的不平等状况，会导致政局不稳定和
反就业歧视的另一种情况是需要采取积极措施实现就业机会平等，如为促进残疾人就业，政府应采取一些扶持政策、优惠措施。这种情况下，政府承担了一大部分责任，用人单位只承担小部分责任。所以，反就业歧视不会影响到经济和企业发展。事实也证明，一些反歧视做得好的国家和地区，那里的经济没有受到影响，而是社会更和谐了。这是经济社会发展最有利的条件。
至于就业压力与反就业歧视的关系，需要说明的是，反就业歧视不是解决就业问题，而是解决公平就业问题。从历史上经济与劳动力市场发展过程中发现，就业歧视并不是产生于劳动力市场的过剩，而是产生于劳动力的紧缺。每当经济发展需要大量劳动力的时候，资本必然寻求新的劳动力市场，往往会对这些新的劳动力群体形成歧视。所以，说就业歧视产生于劳动力过剩完全是一种表面现象，是没有根据的。就业歧视是雇用者本身造成的，而不是劳动力过剩造成的。这种本身的原因包括片面追求利润，加上传统文化和无知偏见等，歧视原因根源于社会文化和制度之中。如果从市场的角度，用人单位应该是以职业岗位所要求的能力和标准选人用人，而不是以那些职业要求无关的因素选人。从这点上说，反歧视不反对用职业能力选人，而反对不理性的以非能力因素选人，这种要求与用人单位的要求是一致。所以从深层面看，就业歧视者与劳动力压力大小无关。
非歧视是企业应当承担的一份社会责任。从微观看，一个企业用平等的标准录用一些人似乎会对企业效益产生不利影响。如雇用一个女工困难会有分娩和哺乳期，会影响正常工作。但是，从宏观看，这是企业为了整个社会能够正常发展所必须承担的责任。同时，政府也应当采取措施减轻或者鼓励企业承担反就业歧视的社会责任。如不实行反歧视政策，好企业主动承担责任，无良企业逃避责任，就会形成不公平的竞争。
从国外的情况看，反就业歧视法律制度已经比较系统和完善，不但有反歧视的专门法律，而且有反歧视的基本法，另外在一些普通法民法、劳动法等法中包括反歧视的条款。反就业歧视的主要领域也越来越广，包括：性别、种族（或民族）、宗教信仰、政治观点、婚姻状况、国籍、年龄、残疾与慢性病、短期工作、性取向、性骚扰等10余个领域。这些国家的反就业歧视法律不仅明确了歧视概念，越来越多地建立了专门的反歧视机构，并规定了解决纠纷的多元机制。
综合我国的实际情况和国外反就业歧视立法的发展状况，我们已经到了必须制定一部反就业歧视法的时候。而且，随着我国中国特色社会主义法律体系的建立和完善，我们也能够在借鉴国外相关立法和实践的基础上，制定出一部符合我国实际情况的反就业歧视基本法。

金戈铁马

三、本法起草的基本思路
针对上述我国反就业歧视法律制度存在的问题，我们在起草本法时着重把握以下三个方面的问题。
（一）本法作为反就业歧视领域的基本法律，涵盖了反就业歧视法律制度的基本问题
根据国外反歧视立法的经验，反就业歧视法律体系应当包含三个层次的立法：一是反就业歧视的基本法，如荷兰的《平等待遇法》，美国的《民权法》（第七章）就属于此。反歧视基本法主要对歧视的概念和适用范围，反歧视专门机构和纠纷的处理机制做出规定。二是专门针对就业以及社会生活其他领域歧视现象的特别法律，如美国的《雇用年龄歧视法》、《平等工资法》、《美国残疾人法》等。三是在普通法律中，如劳动法、民法典、刑法典以及公务员法中涉及就业歧视问题的条款，如民法中规定反歧视诉讼中的民事赔偿责任。
本法属于上述第一层次的立法，即反就业歧视的基本法。因此，本法对就业歧视的定义、适用范围、反就业歧视措施、平等就业机会委员会以及相应的救济机制作了规定。
（二）本法针对当前就业歧视的突出问题规定了各类反就业歧视的措施
    当前，我国就业歧视相当普遍而且严重。就业歧视范围相当广泛，反就业歧视的领域定多宽根据各国的情况不同。现行《劳动法》和《就业促进法》只规定了禁止对民族、种族、性别、宗教信仰、残疾人、传染病病原携带者的歧视。这个范围太窄，还没有完全涵盖国际劳工组织反歧视公约的反歧视的范围，如政治见解、社会出身、年龄等。我国的就业歧视还有很多别的国家没有的形式，象户籍和地域、健康歧视、体貌特征的歧视在我国表现尤为突出。所以参考国际的经验，再针对我国歧视的突出问题，规定了包括民族、性别、身份、宗教、信仰、残疾、体貌特征、年龄、健康状况、性取向等方面为禁止歧视的因素。本法设专章规定了针对上述因素的反就业歧视措施，特别就身份歧视、性别歧视、残疾歧视、健康歧视等特别严重的领域进行了特别的规定。
（三）为使本法真正发挥作用，保障劳动者受到就业歧视后获得有效救济，本法建立了平等就业机会委员会以及相应的救济机制
虽然我国已经有了不少涉及反就业歧视的法律法规，但反就业歧视的效用性差。造成这种状况的一个根本原因就是现有的立法缺少有效的实施和救济机制。用人单位违法对劳动者进行就业歧视，劳动者没有有效的救济途径寻求帮助，违法的单位也得不到应有的处罚，这就使得有关立法被虚置，就业歧视现象呈愈演愈烈之势。
考察国外一些反就业歧视做得好的国家，一个重要的经验是这些国家都设立了反就业歧视的专门机构，有的叫平等委员会，有的叫就业机会平等委员会。如荷兰设平等待遇委员会，职责是专门受理个人或组织对歧视问题的投诉。平等待遇委员会与法院系统就像并驾齐驱的两架马车，在各自的权限范围内，为解决就业以及其他纠纷发挥着富有成效的作用。
与司法机构相比，专门的反就业歧视机构有自己突出的优势与特点：第一，更具有亲民性。与复杂的司法程序和威严的司法机构相比，专门机构在解决问题时更注意对当事人心理的疏导，促使事情在和谐的氛围下调解解决，这种温和与折中的方式会更为普通大众特别是矛盾双方所接受，因而也就能够在更广泛的层面上接触和解决各种就业歧视问题。毕竟，在就业歧视领域里，冲突双方的身份比较特殊——雇主与雇工，一般情况下，雇工在受到歧视时，目的只是想解决问题，而不是丢掉饭碗。除非万不得已，雇工们也不愿意与雇主撕破脸皮、对簿公堂，因而到平等待遇委员会投诉，求得事情的公平、温和地解决，就成为大多数人的首选。第二，申诉是免费的。从经济的角度考虑，向专门机构申诉比向法院提起诉讼，成本要低的多，受害人不会因此而加重负担、产生经济顾虑，这也是申诉比诉讼更容易为普通民众所接受的一个不容忽视的因素。第三，富于主动性。与司法机关的被动性相反，专门机构往往是反就业歧视法律的主动执行者和推动者。除接受当事人投诉外，专门机构通常还被赋予主动展开调查的权力，一旦发现问题，可以主动出击，必要时甚至可以直接向法院提起相关诉讼。第四，在反就业歧视问题上，更具备专业性。作为专门应对就业歧视、促进就业平等待遇的机构，专门机构通常有该领域的专家和不同方面的代表，如法律专家、劳动专家、企业代表等，他们通过大量的实际调查和数据统计分析，发展出衡量和评价就业歧视问题的一系列有效方法。上述种种原因，使得人们在歧视发生时，更乐于选择到平等待遇委员会进行申诉而不是到法院打官司。
除法律赋予的准司法权限外，专门的反就业歧视机构往往还具有接受咨询、解释法律和向政府部门以及社会组织提供意见的功能。这些意见和建议，都会对立法机关不断改进和完善国家的反就业歧视立法、政府各部门制定政策以及做出有关就业导向，企业根据国家的法律和政策制定自身的规则等诸方面，产生着十分重要的影响。
    有鉴于此，本法借鉴国外反就业歧视专门机构的有益经验和成功做法，设专章规定了平等就业机会委员会，详细规定了平等就业机会委员会的设置、职权、组成等方面的内容。为了能够使平等就业机会委员会真正发挥作用，本法第四章规定了救济机制，详细规定了向平等就业机会委员会申诉的条件、程序、举证责任等。此外，本章还规定了不服平等就业机会委员会的裁决可以向法院起诉以及强制执行的内容。

金戈铁马

四、关于本法的适用范围
作为反就业歧视领域的基本法律，本法明确界定了就业歧视的定义，即“用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素，在就业机会或职业待遇上作出任何区别、排斥或优惠，从而取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”。同时，针对就业歧视的两种情形——直接歧视和间接歧视，作了具体的规定。为了将某些表面看来存在区别对待，但实质上不属于就业歧视的情形排除在外，本法第三条明确列举了七类不认为是就业歧视的情形：（一）用人单位出于工作职业内在的客观需要、法律的特别规定、或者相关业务及正常运营所必需提出的合理的标准和要求；（二）用人单位基于劳动者的资历、工作性质、以及根据劳动者绩效考核的结果，给予劳动者的特别待遇；（三）基于个人胜任工作的优点和能力的区别对待；
（四）对怀孕和哺乳期妇女给予的特别待遇；（五）为实现弱势群体（如对少数民族、残疾人）在机会和待遇方面的平等而采取的特殊优待措施，不应被视为歧视。（六）基于国家安全的考虑和特殊职业忠诚的需要对劳动者提出的特殊要求；（七）宗教组织、协会或社会团体雇佣特定宗教信仰的个人来从事与该组织、协会或社团的活动有关的工作。
此外，总则中还明确规定了本法的适用范围。从适用主体来看，本法适用于我国境内的所有用人单位，包括劳务派遣单位、职业中介机构等。从适用领域来看，本法适用于用人单位就业和职业的整个过程，具体包括就业介绍、工作岗位安置、工资和津贴、福利、职务晋升、工作时间、工作条件、就业培训、劳动保障、退休和终止劳动关系等活动的全过程。

五、关于反就业歧视措施
针对当前就业歧视的突出问题，本法第二章详细规定了针对各种就业歧视的反歧视措施，主要包括：
一是人民政府、社会组织、用人单位的反就业歧视义务。各级人民政府主管部门应当加强对本行政区域内的单位实施公平就业情况的监督；其他社会组织的责任和用人单位的社会责任。
二是禁止身份歧视，包括禁止农民工的歧视、地域歧视、户籍歧视等等。
三是禁止性别歧视，包括用人单位招用人员时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准；男女同工同酬；妇女在从业过程中享有与男子同样的权利；对妇女的特别优待以及禁止性骚扰等。
四是禁止对残疾人的歧视，包括国家保障残疾人就业的义务，用人单位安排残疾人就业的义务等。
五是禁止健康方面的歧视，包括用人单位招用人员时，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用或辞退，不得任意体检等。
六是禁止其他方面的就业歧视，包括禁止民族歧视、禁止体貌特征的歧视、禁止对受过刑事处罚的劳动者的歧视以及禁止年龄歧视等。

六、关于平等就业机会委员会
为了有效地开展反就业歧视工作，借鉴国外的有益经验，本法第三章规定了平等就业机会委员会。具体内容是：
一是平等就业机会委员会的设置。在国家和省级层面设平等就业机会委员会，负责组织、协调、指导反就业歧视工作；直辖市、设区的市级设立平等就业机会委员会，主要受理本行政区域内的劳动者有关就业歧视的申诉。
三是平等就业机会委员会的人员组成和任期。平等就业机会委员会设主任1人，副主任2人和委员若干人组成。主任由本级政府首长提名，经本级人民代表大会常务委员会表决同意。任期五年，可以连任。主任应当由法律专家或者曾经当过法官的人担任。副主任和委员应当从政府有关部门的代表、劳动者代表、用人单位代表、法律专家和劳工专家中产生。

七、关于救济机制
为了使平等就业机会委员会能够真正发挥作用，有效保障劳动者平等就业的权利，本法第四章专门规定了劳动者遭到就业歧视后的救济机制。主要内容包括：
一是向平等就业机会委员会申诉的条件：（一）申诉人是与歧视行为有直接利害关系的劳动者或者是受当事人委托的公民或社会组织；（二）有明确的被申诉人；（三）有具体的申诉请求和事实、理由；（四）属于平等就业机会委员会受理的范围。
二是规定了和解和调解制度。当事人提起就业歧视申诉后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回申诉。平等就业机会委员会在作出裁决前，应当先行调解。经调解达成协议的，平等就业机会委员会应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
三是举证责任倒置制度。这是反对隐性歧视的有效手段，是近几年发展的一项制度。申诉人首先应当提供能够初步合理推断被申诉人存在歧视事实的初步证据。然后被申诉人应当提供能够证明自己的行为不构成就业歧视的证据和理由。申诉人应当辩驳和证明被申诉人所谓非歧视理由只是歧视的借口。被申诉人不能提供证据和理由或提供的证据和理由不足以证明不存在就业歧视情形的，被申诉人应当承担歧视的法律责任。
四是起诉和执行制度。当事人不服委员会的裁决，可以向法院起诉。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定就金钱给付向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。
此外，本法还对违反本法的法律责任以及就业歧视裁决不收费等内容作了规定。

金戈铁马

中华人民共和国反就业歧视法
（专家建议稿）

目录
第一章  总则
第二章  反就业歧视措施
第一节  一般规定
第二节  身份歧视
第三节  性别歧视
第四节  残疾人歧视
第五节  健康歧视
第六节  其他方面就业歧视
第三章  平等就业机会委员会
第四章  救济机制
第五章  法律责任
第六章  附则

第一章  总则
第一条【立法目的】  
为了消除就业歧视，保障公民的平等就业权利，根据宪法、全国人大常委会批准的《经济、社会及文化权利国际公约》和《1958年消除就业和职业歧视公约》的原则、精神和规定，制定本法。
第二条【就业歧视的定义】  
本法所称就业歧视，是指用人单位基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素，在就业机会或职业待遇上做出任何区别、排斥或优惠从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为。
就业歧视包括下列情形：
（一）直接歧视，是指用人单位基于民族、性别、身份、宗教、信仰、残疾、体貌特征、年龄、健康状况、性取向等因素对劳动者给予区别、排斥或优惠对待，取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。
（二）间接歧视，是指用人单位虽然没有明确表示对劳动者做出与上述歧视因素有关的区别、排斥或优惠行为，但其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。
所做出的行为对劳动者实际上产生不平等的不利后果。
第三条【不认为是就业歧视的情形】  
具有下列情形之一的，不构成本法所称就业歧视：
（一）用人单位出于工作职业内在的客观需要、法律的特别规定、或者相关业务及正常运营所必需提出的合理的标准和要求；
（二）用人单位基于劳动者的资历、工作性质、以及根据劳动者绩效考核的结果，给予劳动者的特别待遇；
（三）基于个人胜任工作的优点和能力的区别对待；
（四）对怀孕和哺乳期妇女给予的特别待遇；
（五）为实现弱势群体（如对少数民族、残疾人）在机会和待遇方面的平等而采取的特殊优待措施，不应被视为歧视。
（六）基于国家安全的考虑和特殊职业忠诚的需要对劳动者提出的特殊要求；
（七）宗教组织、协会或社会团体雇佣特定宗教信仰的个人来从事与该组织、协会或社团的活动有关的工作。
第四条【适用范围】  
中华人民共和国境内所有用人单位（包括劳务派遣单位、职业中介机构）在就业和职业中的活动都适用本法。
本法所说的就业是指就业介绍、招聘录用；本法所说的职业是指就业后接受工作岗位安置、劳动报酬、职务晋升、工作时间、工作条件、就业培训、劳动保障、退休和终止劳动关系等活动。
第五条【地位及效力】
本法为反就业歧视领域的基本法律，它界定反就业歧视的定义，规定反歧视的原则、方法、程序和违法责任，它指导其它法律中反歧视规则的适用。在与本法不相抵触的情况下，其他法律、法规规定有专门的反就业歧视措施的，应当首先适用其它法律；如果其它法律中的专门规定与本法相抵触的，应当适用本法。

金戈铁马

第二章        反就业歧视的措施
第一节  一般规定
第六条【政府反就业歧视的责任】
各级人民政府应当保证平等就业法律的实施，劳动、人事主管部门应当加强对本行政区域内的用人单位实施公平就业和职业平等情况的监督；对存在就业歧视的用人单位，应当及时纠正；对于存在严重就业歧视或多次就业歧视的用人单位，应当依法给予相应处罚。
各级人民政府应当创造公平就业的环境，制定政策并采取措施对弱势群体和就业困难人员给予扶持和帮助。
第七条【社会组织的作用】
工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会以及其他非政府组织，应依据法律反对就业歧视促进平等就业工作，帮助劳动者维护平等就业权利。
第八条【用人单位反就业歧视义务】  
用人单位应当依照本法以及其他法律、法规的规定，保障劳动者的平等就业权，。
用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的职业待遇，不得提出歧视性的要求。
用人单位应当在自已的章程和规章制度中写入反就业歧视的规定，并予以公布，应把反歧视作为自身的社会责任。
第九条【禁止招聘中的歧视】
用人单位不得基于本法第二条第二款所列因素，在录用条件中明示或者暗示歧视性的任职条件。
用人单位在招聘录用过程中，不得以任何方式了解应聘者的家庭状况、社会关系、婚姻、生育、非传染性疾病等个人信息。但该问题与工作性质直接相关的除外。
第十条【用人单位保管劳动档案义务】
用人单位应建立完善的劳动档案保管制度。劳动档案应当包括 劳动者的招聘录用程序中的原始材料、劳动合同等各种有关材料。
第十一条【不得任意辞退劳动者】  
用人单位不得以歧视性理由辞退劳动者。
第十二条【不得打击报复劳动者】
用人单位不得因劳动者提出就业歧视申诉、起诉、检举、控告，或者帮助调查和作证，对劳动者进行打击报复，包括无正当理由调换劳动者的工作岗位、停职、降低职务、减少劳动报酬、辞退或以其他方式迫使劳动者被迫解除劳动关系等行为。但劳动者因能力不胜任现任职工作岗位的除外。
第二节  身份歧视
第十三条【对农村进城劳动者的歧视】  
农村劳动者进城就业享有与其他劳动者平等的权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制，不得在就业和职业方面给予农村劳动者以不平等的差别待遇。
第十四条【地域歧视】  
用人单位招录劳动者时，不得以地域为由拒绝录用特定地域的劳动者，也不得提高对特定地域劳动者的录用标准，或者在职业中给予不平等的差别待遇。
第十五条【户籍歧视】  
用人单位招录劳动者时，不得以户籍为由拒绝招用非本地户籍的劳动者，也不得提高对非本地户籍劳动者的录用标准，或者在职业中给予不平等的差别待遇。
第三节  性别歧视
第十六条【对妇女的歧视】  
国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招录劳动者时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。
第十七条【男女同工同酬】  
实行男女同工同酬。妇女在劳动报酬、福利待遇方面享有与男子平等的权利。
第十八条【男女就业过程中的平等权利】  
妇女在就业和职业方面享有与男子平等的权利。
第十九条【对妇女的特别待遇】  
用人单位招录女职工时和女职工职业期间，劳动合同不得有限制女职工结婚、生育的规定。
女职工怀孕无法从事原工作时，用人单位应该为其调换工作岗位，而且该工作不得损害女职工的身心健康。
用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等原因，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动合同。但是，女职工要求终止劳动合同的除外。
  第二十条【禁止对妇女的性骚扰】  
用人单位有义务禁止在工作场所中对妇女一切形式的性骚扰。
第四节　残疾人歧视
第二十一条【国家保障残疾人就业的义务】  
国家保障残疾人的平等就业权，各级人民政府应当为残疾人创造就业条件。
国家对安排残疾人就业的用人单位和从事个体经营的残疾人，依法给予税收优惠，并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持。
第二十二条【用人单位安排残疾人就业的义务】
政府机关、社会团体、企事业单位、民办非企业单位，应当按一定比例接收残疾人就业，并让其选择适当的工种和岗位。省、自治区、直辖市人民政府应当制定保证残疾人就业的法规，并根据实际情况规定本地用人单位必须接收残疾人就业的具体比例。对违反规定的应有强制性措施。
第二十三条【残疾人就业过程中的平等权利】  
用人单位在就业和职业方面不得对残疾人实行不平等的差别待遇。
第二十四条【对残疾职工的特别待遇】  
政府应当在所有的公共交通和公共场所提供无障碍设施，方便残疾人出行和上班工作。
用人单位，应当为残疾职工提供适应其特点的劳动条件和劳动保护，并根据实际需要，使劳动场所、劳动设备和生活设施达到适合残疾职工通行和使用的条件。
用人单位应当对残疾职工进行岗位技术培训，提高其劳动技能和技术水平。
第五节  健康歧视
第二十五条【传染病病原携带者的平等就业权利】  
用人单位招录劳动者时，不得以传染病病原携带者为理由拒绝录用，也不得对在职的传染病病原携带者进行辞退或转换到较差的工作岗位。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的工作。
第二十六条【用人单位不得任意体检】  
用人单位不得进行与工作本身要求无关的体检。但可以基于公共卫生的需要和工作本身的特殊需要对劳动者进行体检或要求劳动者提供身体和健康方面的信息。体检的结果应当保密。
用人单位对在职职工进行以保障健康为目的体检信息，不得用于歧视对待职工。
第六节  其他方面就业歧视
第二十七条 【民族歧视】  
用人单位招用劳动者时，不得以民族为理由拒绝录用，或者提高对某个民族劳动者的录用标准，或者在职业中给某个民族劳动者以差别待遇。
第二十八条【体貌特征歧视】  
用人单位招录劳动者时，不得以身高、体重、容貌等体貌特征为理由拒绝录用，除非某些工作本身对此有明显、必须的特殊需要。
第二十九条【年龄歧视】
用人单位不得设置不合理的年龄限制，损害劳动者的平等就业权利。不得在就业岗位和职务晋升方面设置年龄条件，不得对男女退休年龄实行差别对待，如果出于优待女性的目的，可以规定在女性自愿申请的条件下提前五年或十年退休。
第三十条【对受过刑事处罚的劳动者的歧视】  
用人单位不得歧视受过刑事处罚的劳动者，不得因为仅仅是由于有犯罪记录而拒绝录用劳动者，但出于国家安全的需要和某些职业的特殊需要不予录用的除外。

金戈铁马

第三章  平等就业机会委员会
第三十一条【机构设置】
国家设立国家平等就业机会委员会，负责组织、协调、指导全国的反就业歧视工作。
省、自治区设立平等就业机会委员会，负责组织、协调、指导本行政区域内的反就业歧视工作。
直辖市、设区的市设立平等就业机会委员会，受理本行政区域内的劳动者有关就业歧视的控告、申诉。
第三十二条【国家及省、自治区平等就业机会委员会的组织】
国家平等就业机会委员会设主任1人，副主任2人和委员若干人组成。主任由国务院总理提名，经全国人民代表大会常务委员会表决同意。任期五年，可以连任。主任应当由法律专家或者曾经当过法官的人担任。副主任和委员应当从政府有关部门的代表、劳动者代表、用人单位代表、法律专家和劳工专家中产生，由国务院任命。
省、自治区平等就业机会委员会设主任1人，副主任2 人和委员若干人。主任由省长或自治区主席提名，经省或自治区人民代表大会常务委员会表决同意。任期五年，可以连任。主任应当由法律专家或者曾经当过法官的人担任。副主任和委员应当从政府有关部门的代表、劳动者代表、用人单位代表、法律专家和劳工专家中产生，由省或自治区人民政府任命。
第三十三条【国家及省、自治区平等就业机会委员会的职责】
国家及省、自治区平等就业机会委员会履行以下职责。
（一）研究拟订反就业歧视政策；
（二）组织调查、评估就业歧视的状况，每年向同级人民代表大会提交年度报告，并公开发布评估报告；
（三）制定、发布反就业歧视政策和行动指南；
（四）协调反就业歧视行政执法工作；
（五）开展有关平等就业方面的法律宣传教育工作；
（六）可以公布有严重就业歧视不良记录单位的名单；
（七）编辑、发布就业歧视案例汇编；
（八）法律授权和法律规定的其他职责。
第三十四条【直辖市、设区的市平等就业机会委员会组成】
直辖市、设区的市平等就业机会委员会设主任1人，副主任2 人和委员若干人。主任由市长提名，经本级人民代表大会常务委员会表决同意。任期五年，可以连任。主任应当由法律专家或者曾经当过法官的人担任。副主任和委员应当从政府有关部门的代表、劳动者代表、用人单位代表、法律专家和劳工专家中产生，由直辖市或设区的市人民政府任命。
第三十五条【直辖市、设区的市平等就业机会委员会职责】
设区的市平等就业机会委员会行使下列职权：
（一）受理劳动者有关就业歧视的申诉；
（二）针对劳动者的申诉展开调查；
（三）针对就业歧视问题主动展开调查，将调查结果向国家和省、自治区平等就业机会委员会报告，并向劳动行政部门通报；
（四）对有关申诉进行调解；
（五）对有关申诉作出裁决；
（六）开展有关平等就业方面的法律宣传教育工作；
（七）向政府和社会提供相关信息、咨询和培训等；
（八）向当事人提供法律咨询意见；
（九）用人单位严重违反本法，平等就业机会委员会认为必要时，可以应受歧视的个人或群体委托向法院提起诉讼。
委员会对在调查、调解、裁决和起诉过程中掌握的有关证据和信息承担保密义务。未经有关当事人同意，不得向社会公开或向他人泄露。
直辖市设立的平等就业机会委员会可以同时行使本条和第三十三条规定的各项职权。

金戈铁马

第四章  救济机制
第三十六条【申诉条件】  
向平等就业机会委员会提起申诉，必须符合下列条件：
（一）申诉人是与歧视行为有直接利害关系的劳动者或者是该劳动者委托的公民或社会组织；
　　（二）有明确的被申诉人；
　　（三）有具体的申诉请求并提出初步证据；
　　（四）属于平等就业机会委员会受理的范围。
　　第三十七条【申诉时效】  
认为受到就业歧视侵害的劳动者应当于受就业歧视行为发生后180日内向平等就业机会委员会提出申诉。
前款规定的申诉时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，申诉时效期间重新计算。
　　因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的申诉时效期间申诉的，申诉时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申诉时效期间继续计算。
第三十八条【受理】
平等就业机会委员会收到申诉之日起十个工作日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申诉人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申诉人不予受理，并说明理由。对平等就业机会委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申诉人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。
第三十九条【送达】
平等就业机会委员会受理就业歧视申诉后，应当在五个工作日内将申诉书副本送达被申诉人。
　　被申诉人收到申诉书副本后，应当在十个工作日内向平等就业机会委员会提交答辩书。平等就业机会委员会收到答辩书后，应当在五工作日内将答辩书副本送达申诉人。被申诉人未提交答辩书的，不影响裁决程序的进行。
第四十条 【和解】
当事人提起就业歧视申诉后，在平等就业机会委员会做出裁决前，当事人可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回申诉。
第四十一条【委员会的调查权】  
平等就业机会委员会受理申诉人的申诉后，可以对就业歧视情况进行调查，收集有关证据，被申诉单位和其他有关单位、个人有义务协助调查，应当向委员会提供所了解的客观信息。
委员会为收集证据，有权查阅和复制雇佣记录及其他有关资料，
被调查单位必须提供方便。
平等就业机会委员会从事上述调查行为的人员应当出具单位证
明。
第四十二条【调解】  
平等就业机会委员会在做出裁决前，应当先行调解。
调解就业歧视案件，应当遵循自愿原则，充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，积极促成双方达成协议。
经调解达成协议的，平等就业机会委员会应当制作调解书。调解书应当写明申诉请求和当事人协议的结果。调解书由主持调解的委员会委员签名，加盖平等就业机会委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
调解一般不公开举行，除非当事人双方同意。
    第四十三条 【听证】
平等就业机会委员会受理就业歧视申诉后，认为有必要，可以召开听证会：
（一）委员会应当在听证的七个工作日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
（二）听证会一般不公开举行，除非当事人双方一致同意。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外；
（三）听证由委员会指定的一名委员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
　　（四）当事人可以亲自参加听证，也可以委托代理人参加；
（五）举行听证时，当事人可以进行辩论，主持人可以质证。
第四十四条 【举证责任】  
申诉人首先应当提供能够初步合理推断被申诉人存在歧视事实的证据。
被申诉人应当提供能够证明自己的行为不构成就业歧视的证据和理由。
申诉人应当辩驳和证明被申诉人所谓非歧视理由只是歧视的借口，理由是不可信的。
被申诉人不能提供证据和理由或提供的证据和理由不足以证明不存在就业歧视情形的，被申诉人应当承担歧视的法律责任。
第四十五条 【裁决】
经调解，当事人仍达不成调解协议或者达成调解协议后当事人反悔的，由平等就业机会委员会做出裁决。
平等就业机会委员会裁决就业歧视案件，应当自受理申诉之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经平等就业机会委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未做出裁决的，当事人可以就该就业歧视事项向人民法院提起诉讼。
裁决书应当载明申诉请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由主持做出裁决的委员会委员签名，加盖平等就业机会委员会印章。
第四十六条 【起诉】  
当事人对平等就业机会委员会的裁决不服的，可以自收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；愈期不起诉的，裁决书发生法律效力。
如果是用人单位不服平等就业机会委员会的裁决而提起诉讼的，在经人民法院审理后败诉的，应当承担胜诉方的诉讼费用。
第四十七条 【法院的受理和审理】
人民法院对公民因受歧视提出的起诉案件应当受理。根据案件性质，可以按民事诉讼或行政诉讼程序进行审理。审理案件的举证责任应根据第四十四条的规定进行。
第四十八条 【执行】
当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当规定的期限内履行。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

第五章  法律责任
第四十九条 【违反义务的责任】
用人单位违反本法所提到的各项义务的，政府主管部门应发出警告、责令改正，并可根据情节处以一万元以下的罚款。平等就业机会委员会和人民法院应当裁决和判处其承担违法责任。
第五十条 【单位规章制度的违法责任】  
用人单位的规章制度违反法律、法规规定，有对劳动者平等就业权利构成歧视性规定的，政府主管部门有责任给予警告，并责令改正；用人单位不自行撤销违法规章制度的，有关主管部门应宣布无效，并可处以一万元以下的罚款。
第五十一条 【劳动合同的违法责任】
用人单位与劳动者签订的劳动合同违反本法规定，侵犯劳动者平等就业权利的，涉及就业歧视的条款无效；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。造成精神损害的，应当根据损害的情节予以赔偿。
第五十二条 【就业和职业中的违法责任】
用人单位在就业和职业方面违反本法规定，损害劳动者平等就业权利的，由政府主管部门给予警告，责令改正，并可处以一万元以下的罚款。
平等就业机会委员会和人民法院认定用人单位败诉的，可以裁决和判决用人单位恢复原状或给予劳动者相应的待遇；无法恢复原状或给予相应待遇的，或者受害人不愿意恢复原状或给予相应待遇的，应当根据损害的情节和程度予以赔偿；损害严重的，应当予以惩罚性赔偿。造成精神损害的，应当根据损害的情节予以精神损害赔偿。
第五十三条 【行政责任】  
国家机关违反本法规定，侵犯劳动者平等就业权利，造成严重后果的，对有关责任人员给予行政处罚或行政处分，并对单位予以相应处罚。
对于侵犯劳动者平等就业权利，造成严重后果的用人单位，以及多次侵犯劳动者平等就业权利的用人单位，政府主管部门和平等就业机会委员会可以将其列入不良用人单位名单并，向社会公布。

第六章  附则
第五十四条 【费用】
平等就业机会委员会受理就业歧视的申诉不收费。平等就业机会委员会的经费由国家财政予以保障。
第五十五条 【实施日期】  
本法自    年  月  日起施行。


中国政法大学宪政研究所
反就业歧视研究组 起草
2008年6月完成初稿、2009年2月20日修改

andylong

严重的支持下。希望能通过