论坛2005法律援助之———湖南长沙常路案

下雨天的夜

常路案是新的公务员全国体检通用标准发布以来的乙肝歧视第一案，论坛对本案投入了大量的人力和资金。本案的运作体现了本论坛全体战友团结一致为争取合法权益努力的坚定决心和能力。本案参与人员名单如下：

运作策划人：金戈铁马，榴莲哥。

法律负责人：天天向上，深圳001

协作参与人：上香，机器人，果子，丫头，下雨天的夜，亲临长沙一，二审现场的版主和战友，所有向本案捐款的战友。

感谢以上人员对本案付出的心血和努力，特别要指出的是本案代理律师是免费代理此案。

正文目录

一，本案背景简单介绍。

二，本案法律诉讼资料。

1，一审起诉状

2，一审对方答辩词

3，一审我方代理词

4，一审判决书

5，上诉状

6，我方二审代理词

7，二审判决书

三，本案代理律师对本案的总结

1，天天向上律师的总结。

2，深圳001的总结。

四，为了说明本案的医学问题，附北京地坛医院蔡皓东医生就本案致卫生部领导的一封信。

五，相关媒体和网友评论。

[此贴子已经被作者于2006-2-3 13:24:12编辑过]

下雨天的夜

本案背景简单介绍。

２００４年１１月，常路报名参加了２００５年湖南省国家税务系统录用国家公务员考试。经笔试、面试后，其成绩分别为：公共科目６９．６０分，面试成绩５６．３０分，最后综合成绩６４．２８分，列所报考职位第一名。
　　２００５年３月２１日，省国税局组织常路等考生到长沙市中心医院进行体检，这次体检是等额体检，体检通过者进入下一轮招考程序，如体检不合格则由成绩靠后者递补。常路的体检结论是“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒ＤＮＡ阳性，不合格”。５月９日，在国家税务总局公布的《湖南省国家税务局２００５年拟录用国家公务员名单》上，常路没有发现自己的名字。
　　 ２００５年１月１７日，人事部、卫生部印发《公务员录用体检通用标准（试行）》，乙肝问题是这个体检通用标准的核心之一，该标准规定：“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”也就是说，大三阳、小三阳不再是体检合格与否的标准，是否患有肝炎才是。
　　此次省国税局招考《体检须知》中明确说明：“严格按照人事部卫生部国人部发（２００５）１号文件关于印发《公务员录用体检通用标准（试行）》的通知执行。”常路认为：“通用标准中的《体检表》根本不含乙肝两对半、乙肝表面抗原和乙肝ＤＮＡ项目，只有‘ＡＬＴ、ＡＳＴ’两个项目。而根据这个国家通用标准，我的肝功能检查‘ＡＬＴ、ＡＳＴ’都是合格的！”

经过多次和国税局沟通无效后，常路在肝胆相照论坛的支持下，于5。31日将湖南省国税局起诉到长沙市雨花区人民法院。

下雨天的夜

行政诉讼申请书

原告：常路，性别：男，现年22岁，民族：汉，住址：********
被告：湖南省国家税务局
地址: 湖南省长沙市韶山北路359号
法定代表人：程安亭

诉讼请求：
1、 请求依法撤消被告未按照《国家公务员录用体检通用标准（试行）》、《湖南省国家税务局系统2005年关于考试录用国家公务员面试、体检等有关工作的公告》和《05年省国税局招考公务员体检人员名单及体检须知》等规章、公告的规定，对原告报考湖南省国税系统公务员违规实施错误体检的行政行为；
2本案全部诉讼费用由被告承担。

事实与理由
原告于2004年11月报名参加了由湖南省国家税务局统一组织的2005年湖南省国家税务系统录用国家公务员考试，报名序号：34600410，准考证号：34624333011。原告按照被告发布的《湖南省国家税务局系统2005年关于考试录用国家公务员面试、体检等有关工作的公告》规定及其其他相关规定，参加了被告组织的笔试、面试，成绩分别为：公共科目69.60分、面试成绩56.3分、最后综合成绩64.28分，列所报考职位第一名。被告根据招考录用的相关规定，在确认了原告全部（单项及综合）成绩有效并符合录用标准后，于3月11日通知原告参加体检，并通知原告该体检是按录用计划数等额确定体检对象。3月21日原告按照规定参加了由被告组织的到长沙市中心医院进行的体检，体检中对肝炎的检查方式是采用乙肝两对半查乙肝表面抗原方式进行的，体检后原告被通知为乙肝大三阳，随后根据被告安排进行了复检，进行了乙肝DNA检查，体检结论是“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒DNA阳性，不合格”。2005年5月9日，在国家税务总局网站公布的《湖南省国家税务局2005年拟录用国家公务员名单》上，原告发现没有自己的名字。
在自第一次体检结果提出异议到现在，原告一直认为自己身体是合格的。而导致被被告认为不合格的主要原因是被告未严格按照《国家公务员录用体检通用标准》和其发布的《湖南省国家税务局系统2005年关于考试录用国家公务员面试、体检等有关工作的公告》、《05年省国税局招考公务员体检人员名单及体检须知》的规定，擅自采取更改体检项目致使。根据《国家公务员录用体检通用标准》“第七条 各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”，而人事部卫生部国人部发（2005）1号文件中人事部、卫生部所发布的公务员录用《体检表》根本不含乙肝两对半、乙肝表面抗原和乙肝DNA,表明“排除肝炎”并不是要求以按照检查乙肝两对半为方式进行的，更不是以DNA检测的方式进行，其应该做的检查方式是体检表中包含的肝功能检查“ALT、AST”为判断值进行的，而根据这个国家通用标准，肝功能检查“ALT、AST”原告属于合格！（体检相关证据见：体检医院体检结论“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒DNA阳性，不合格”，该证据现保存于被告处，现特请求法院要求被告提供）。
被告在其3月11日发布的《05年省国税局招考公务员体检人员名单及体检须知》第四条规定：“体检标准：严格按照人事部卫生部国人部发（2005）1号文件关于印发《公务员录用体检通用标准（试行）》的通知执行。”。但在实际体检中，被告并未严格按照人事部卫生部国人部发（2005）1号文件的《体检表》中的检验项目进行体检，私自采用该《体检表》中没有的、不应该检测的乙肝两对半、乙肝表面抗原、乙肝DNA进行检测录用。被告不严格按照其3月11日发布的《05年省国税局招考公务员体检人员名单及体检须知》第四条规定的通知内容、不严格按照及人事部卫生部国人部发（2005）1号文件的《体检表》内容，随意添加改变检验项目，这是绝对错误的行政行为！
而且，被告未严格按照人事部卫生部国人部发（2005）1号文件，在该文件《体检表》中擅自添加针对乙肝携带者的乙肝两对半、乙肝表面抗原项目，要求乙肝携带者检测乙肝DNA项目，并以这些违规检测的结果为依据拒绝录用乙肝携带者，也构成了对乙肝携带者的歧视，违反了《中华人民共和国传染病防治法》第十六条“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人”。
综上所述，被告以原告“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒DNA阳性，不合格”为由，不录用原告进入考核录用程序，很显然这所谓不录用，被告理由是不能够成立的。
被告主管人事招考的部门在原告及家人与之沟通协调时，始终不能给原告为什么体检不严格按照人事部卫生部国人部发（2005）1号文件实施及对原告不被录用原因给以明确答复、解释，这种具体行政行为明显严重侵犯原告合法进入考核录用国家公务员程序的正当权益，这种行为显失国家公务员招录工作所遵循的原则：公平、公开、公正、竞争、择优。
为了维护自身的合法权益，在与被告协商、沟通无果的情况下，原告只能寻求通过法律这一救济程序来维护这次国家公务员招录工作的公正性、廉洁性及原告的合法权益不受侵害。

此致

***人民法院
起诉人：常路2005年5月30日

下雨天的夜

行政答辩状

答辩人：湖南省国家税务局，长沙市劳动西路460号。
法定代表人：程安亭，局长。

因原告常路对我局实施的体检行为不服一案，我局提出如下答辩：
一、2005年湖南省国税系统公务员招考体检的基本情况：
2005年，根据《关于印发〈中央、国家机关2005年考试录用机关工作人员和国家公务员工作实施方案〉的通知》（国人发[2004]94号）的精神，我省国税系统面向社会公开招考公务员职位70个，经过笔试和面试，最后以1：1的比例确定70人进入体检环节。
2005年3月21日，我局组织所有入围考生在指定医院（长沙市中心医院）进行了体检。其中，在“乙肝二对半”检查项目中呈阳性的考生共有7名，原告是其中之一。按照人事部《公务员录用体检通用标准（试行）》中“用人单位和考生对体检有疑问时，允许提出复检要求，体检结果以复检结论为准”的有关规定，我局组织初检又疑问的所有考生，在指定的医院进行了复检。根据《公务员录用体检通用标准（试行）》所附体检表“体检须知”第9条“体检医师可根据实际需要，增加必要的相应检查、检验项目”，医院对7名考生的血液进行了“放免法乙肝全套”和“基因扩增HBV-DNA”的检验，医院为确保检验结果准确无误，还将所有被检血样送往长沙市第六医院（传染病医院）进行了检查。
3月28日，医院做出了检查结论：7名复检考生中，4名排除肝炎，为“乙肝病原携带者”，体检合格；3名考生被诊断为“乙型肝炎”患者，体检不合格。原告的体检结论是：“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒DNA阳性，不合格”。
我局根据医院的体检结论，按照《公务员录用体检通用标准（试行）》第7条“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”的规定，对包括原告在内的3名体检不合格的考生做出了不予录用的决定，并通知了本人，随后按公务员考试录用方案，对这些职位进行了递补，其他4名排除肝炎（乙肝病原携带者）的考生按规定进入考核环节，现已被录用。
事后，原告对我局实施的体检行为不服，向雨花区人民法院提起诉讼。
二、我局的答辩意见
（一）我局在公务员招考体检过程中严格执行了有关的法律和规范性文件，不存在违反规定擅自更改体检项目，导致原告体检被错认为不合格问题。
原告诉称“导致被被告认为不合格的主要原因是被告未严格按照《公务员录用体检通用标准》和其发布的《湖南省国家税务局系统2005年关于考试录用国家公务员面试、体检等有关工作的公告》、《05年省国税局招考公务员提检人员名单及体检须知》的规定，擅自采取更改体检项目所致。”“被告并未严格按照人事部卫生部国人部发[2005]1号文件的《体检表》中的项目进行体检，私自采用该《体检表》中没有的、不应该检测的乙肝两对半、乙肝表面抗原、乙肝DNA进行检测录用”，这种讲法是错误的，是基于对《公务员录用体检通用标准》的不正确的理解。
根据《公务员录用体检通用标准（试行）》（以下简称《通用标准》）第7条“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格”，就公务员招考体检中乙肝项目的检验而言，《通用标准》的目的在于将传统意义上的含糊的乙肝概念以规章的形式在法律上区分为乙肝病毒携带者和乙肝患者而给予区别对待，乙肝患者被认为不合格，乙肝病毒携带者被认为合格，而在诊断的手段和程序上，《通用标准》并没有要求对乙肝体检项目只能做丙氨酸氨基转移酶（AST）和天冬氨酸氨基转移酶（ALT）检验，并没有否定其他检查手段的可行性和必要性。在我局组织公务员招考体检中，根据《通用标准》的要求，指定长沙市中心医院对所有参检考生进行体检，医院根据《通用标准》对所有考生进行体检，并对其作出的体检结论负责，医院根据需要采用“乙肝两对半”及在复检过程中采用乙肝DNA检验是符合《通用标准》的。
就对所有参检考生进行的体检而言，我局在检查的过程中，在法律上严格地执行《通用标准》，对考生的利益也给予了充分考虑。在3月21的体检中，包括原告在内的7名考生在乙肝检验项目中“乙肝二对半”呈阳性，考虑到体检结果与考生有着重大的利害关系，我局本着对入围考生高度负责的态度，又委托长沙市中心医院根据需要进行了“放免法乙肝全套”和“基因扩增HBV-DNA”的检验，同时将样本送长沙市第六医院进行检验，复检结果确定了其中4名考生为乙肝病毒携带者，体检合格，包括原告在内的另外3名考生被确定为乙型肝炎，体检不合格。根据国人部发[2005]1号“体检结果以复检结论为准”的规定，依据医院的体检结论，我局对包括原告在内的3名被认定为“乙型肝炎”的考生作出不予录用的决定，对4名乙肝病毒携带者予以录用进入考核环节。这些决定都是符合相关的法律的，也体现了我们对乙肝病毒携带者的关心和关爱。
（二）我局在公务员招考过程中始终坚持“公开、平等、竞争、择优”的原则，不存在乙肝歧视问题
原告在起诉中称，省国税局以违规检测的结果为依据拒绝录用乙肝携带者构成了对乙肝携带者的歧视，违反了《传染病防治法》，这是没有事实依据的。
所谓乙肝歧视，根据《通用标准》，如果有，也只能是对乙肝病原携带者的歧视，对乙肝患者按国家规定是不能录用的。实际情况是，一直以来，我省国税系统始终坚持依法行政，严格执行法律与党和国家的方针政策，坚决贯彻了法律面前人人平等原则。在公务员招考中，我局严格依照相关法律办事，切实保障了所有考生的合法权益，不存在乙肝歧视。就我局本次公务员招考来看，我局对所有被确认为是乙肝病原携带者而非乙肝患者的考生，我局都予以录取进入考核环节，因此，说我局存在乙肝歧视是不存在的，这是原告给我局强行扣上的一定不公正的帽子。我们能够充分理解原告希望以此消除乙肝歧视，扩大社会影响，寻求社会关注，维护个人权利的迫切心情，但原告在申诉之外发布了一些不实信息，这些信息给我们的工作等带来了一定的负面影响，我们要求原告予以澄清。我局也愿意和社会上广大反对乙肝歧视的人们一道，共同反对乙肝歧视，消除乙肝误区，保护乙肝患者和乙肝病毒携带者的合法权益。
综上所述，我局在本次公务员招考过程中严格执行了相关法律，实施的体检项目和内容合法，请求法院予以维持。

此致
长沙市雨花区人民法院

答辩人：湖南省国家税务局
法定代表人：程安亭
二00五年六月十七日

下雨天的夜

代理词

尊敬的审判长、审判员：
本律师作为原告常路的代理人，现就本案有关事实、法律问题提出如下代理意见，请予考虑：
一、被告及被告所委托的医院对原告进行体检时所采用的体检标准及体检表是在得到被告认可的情况下由医院擅自制作的，而非《国家公务员录用体检通用标准（试行）》（下称《通用标准》）及人事部、卫生部所发布的《体检表》（下称《体检表》）。
被告在答辩意见第二页称：“我局在公务员招考体检过程中严格执行了有关的法律和规范性文件，不存在违反规定擅自更改体检项目，导致原告体检被错误认为不合格问题”。可是根据《人民日报》(2005年06月09日第五版)的报道，医院体检中心主任胡女士陈述：医院在接受被告委托后，“自行确定了体检项目，印制了体检表，体检项目得到了国税局的认可”，且医院是在4月初长沙市卫生局传达《通用标准》时才见到随《通用标准》确定的体检项目、制订的体检表，医院在3月21日对原告进行体检时“无法按国家相关体检项目规定执行”。体检表是人事部体检通用标准的三个组成部分之一（该标准包括通知、标准、体检表三个部分），医院的体检应当遵守人事部的体检标准，医院是没有资格自行制定体检表的，对于超出《体检表》所作的检测是无效的。

且被告所提交的《体格检查表》与《体检表》相对比，二者在具体的体检项目及对具体体检项目的细化程度上存在差异，如就外科而言，《体格检查表》仅笼统的规定了外科这一项，没有规定具体须检查的项目，而《体检表》明确了外科这一项需检查甲状腺、浅表淋巴结、脊柱四肢关节、肛门外生殖器、乳腺、皮肤、头颅。
被告提供的在向国家税务总局人事司所作的《关于考生常路未被录用及媒体相关报道情况的汇报》中称（第四页）：“在执行人事部卫生部联合下发的《公务员录用体检标准（试行）》过程中，我们发现其标准具体细化不够，给实际的操作带来一定困难，同时也给某些确有病患的考生带来可乘之机。如，在我省考生常路这一事件中，根据该标准第七条（各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。）和体检须知中的第九条（体检医师可以根据实际需要，增加必要的相应检查、检验项目。），医院对该类考生增加了必要的检验项目”，这也可以证明医院在得到国税局认可的情况下更改体检项目的事实。
国税局在答辩状中称：“我局在公务员招考体检过程中严格执行了有关的法律和规范性文件”，可是我们从被告提交的周薇薇的《健康体检本》中发现了医院存在严重违反体检程序的事实，《通用标准》规定：“用人单位和考生对体检结论有疑问时，允许提出复检要求。复检要求应在接到体检结论通知之日内七日内提出。复检只能进行一次。体检结果以复检结论为准。”而医院对周薇薇在按照医院的标准进行第一次复检仍然不合格的情况下，于四月七日对其进行了第二次复检，第二次复检合格顺利进入考核程序，这足以说明国税局在公务员录用体检过程中视《通用标准》为儿戏，既擅自更改、增加检验项目，又严重违反强制性的程序规定。
由此可见，被告所称“我局在公务员招考体检过程中严格执行了有关的法律和规范性文件，不存在违反规定擅自更改体检项目……问题”是没有事实和法律依据的。
二、无论是医院还是被告，二者在对“乙型肝炎”的认识上都存在误区，将“乙肝病毒携带”与“乙型肝炎”相混淆，以致其仅根据DNA是否阳性来判断体检是否合格。
从国税局提交的7份《健康体检本》中可以看出，医院和被告对“乙型肝炎”的认识都远远落后于《通用标准》对乙型肝炎的科学表述，医院在体检结论上把7名乙肝表面抗原呈阳性的考生全部称为“乙型肝炎”，然后再对这些考生进行DNA检测，DNA中呈阴性的合格，呈阳性的不合格。按照《通用标准》的规定，乙型肝炎是不合格的，既然不合格了为什么还要检测DNA，然后再以DNA的检测结果为标准呢？医院以DNA为标准判断是不是合格的依据又在哪里呢？《〈中华人民共和国传染病防治法〉规定管理的传染病诊断标准》明确规定：乙型肝炎的确诊需要具备三个缺一不可的条件：1、最近出现食欲减退，恶心、厌油、乏力、巩膜黄染、茶色尿、肝脏肿大、肝区痛、乏力等，不能排除其他疾病者；2.血清ALT反复升高而不能以其他原因解释者；3.血清HBsAg阳性伴抗-HBcIgM阳性(≥1∶1000)或HBV-DNA阳性。从这个诊断标准可以看出DNA呈阳性只是判断是否乙型肝炎的条件之一，而不是判断乙型肝炎的标准，DNA阳性和乙肝表面抗原阳性只能说明感染了乙肝病毒，其表现形式为大三阳和小三阳，这时只要肝功能正常是不用治疗的，这种情况被称为乙肝病毒携带者。《病毒性肝炎防治方案》第一条第（六）项规定：“乙型肝炎表面抗原（HBsAg）携带者的管理 HBsAg携带者是指HBsAg阳性，但无肝炎症状和体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。这类携带者不应按照现症肝炎病人处理，除不能献血及从事接触入口食品和保育工作外，可以照常工作和学习，但要加强随访”，我们可以看出，对于肝功能正常的乙肝病毒携带者是可以照常工作和学习的，不应按照现症病人对待。
《通用标准》的体检表上只检查标志肝功能是否正常的丙氨酸氨基转移酶（ALT）和天冬氨酸氨基转移酶（AST） 是科学的，因为丙氨酸氨基转移酶（ALT）的升高是乙型肝炎确诊必须要具备的条件之一，我方当事人的丙氨酸氨基转移酶（ALT）是正常的，这就足以排除乙型肝炎。《通用标准》的出台与以往体检标准相比，最核心的变化就是对乙型肝炎的科学表述和对乙肝标志物检测项目的限制，这样保护了乙肝病毒携带者的隐私，又可以科学的检测出乙型肝炎。从以上分析可以看出，被告和医院排除国家标准的适用，凡是乙肝表面抗原呈阳性的统称为乙型肝炎，又以DNA为标准判断合格与不合格是没有任何依据的，既违反了国家相关法律的规定又违背了科学标准，所得出的结论是完全错误的。
三、被告辩称医院增加检查“两对半”和DNA是以《通用标准》所附体检表“体检须知”第九条为依据的，即“体检医师可以根据需要，增加必要的相应检查、检验项目”，但实际上医院的这一做法既违反了程序也没有必要。
根据医院体检中心主任胡女士在接受人民日报记者采访时所作的陈述，我们可以看出当时国税局根本没有把体检表交给医院，所以医院也不可能如国税局所称依据体检须知的规定增加检查项目。
退一万步说，就算医院是根据 “体检须知”第九条的规定增加了 “两对半”和DNA检查，这一做法也属于程序违法。根据《体检标准》第七条的规定就算ALT和AST不正常的情况下也完全没有必要去加测“两对半”和DNA，因为只要AIL和AST不正常虽然不能确定是事由乙肝病毒引起的，但是根据《〈中华人民共和国传染病防治法〉规定管理的传染病诊断标准》就完全可以确定是肝功能不正常的肝炎病人了，根据《通用标准》第七条“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格”的规定，就完全可以拒绝录用也没有必要加测“两对半”和DNA来判断是不是乙型肝炎了，而被告却在事先没有对ALT和AST进行任何检查的情况下，首先就增加了“两对半”和DNA的检验项目。原告的ALT和AST指标是正常的，根据《〈中华人民共和国传染病防治法〉规定管理的传染病诊断标准》规定的病毒性肝炎疑似病例的标准：1最近出现食欲减退，恶心、厌油、乏力、巩膜黄染、茶色尿、肝脏肿大、肝区痛、乏力等，不能排除其他疾病者。

2.血清ALT反复升高而不能以其他原因解释者。我们可以看出原告连病毒性肝炎的“疑似病例”都不是，更谈不上是“确诊病人”了。且《〈中华人民共和国传染病防治法〉规定管理的传染病诊断标准》规定丙氨酸氨基转移酶（ALT）的升高是乙型肝炎确诊所必须具备的。因此医院仅以DNA阳性为标准作出原告不合格的结论是没有法律依据的。本可以不加测，但被告非要加测，这种做法的直接后果就是把乙肝病原携带者的原告被错误判定为乙肝患者，导致原告未能进入正常的录用程序，造成原告平等就业的合法权益受到损害。传染病防治法第十六条规定：国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。可以看出，被告在人事部体检表内容之外加测两对半，DNA的做法不但不是对病原携带者关心，帮助，反而连原告本可以正常获得的权益也受到损害。因而我们据此认为，被告国税局违规加测两对半，DNA的做法违反了传染病防治法的第十六条的规定，构成了对原告作为病原携带者的歧视。

四、医院在原告丙氨酸氨基转移酶（ALT）和天冬氨酸氨基转移酶（AST）正常的情况下作出原告为“乙型肝炎”的结论违反了《〈中华人民共和国传染病防治法〉规定管理的传染病诊断标准》的规定，国税局依据医院违法的结论作出不予录用原告的具体行政行为主要证据不足。
被告在答辩状（第二页）中辩称：“我局根据医院体检结论，按照《公务员录用体检标准（试行）》第七条规定……，对包括原告在内的3名体检不合格的考生作出了不予录取的决定，并通知了本人，随后按公务员考试录用方案，对这些职位进行了递补，”医院既违反程序增加了“两对半”和DNA检查项目，又置《〈中华人民共和国传染病防治法〉规定管理的传染病诊断标准》的规定于不顾，擅自依照没有法律依据的标准作出原告体检不合格的结论严重违法，所以国税局依据医院的体检结论作出原告不予录用的具体行政行为主要证据违法。
五、根据被告与医院所签订的《委托进行国家公务员录用体检合同书》，被告与
医院之间是一种委托代理关系，医院依委托所作出的一切行为的责任都应该归属
于被告，由被告承担一切法律责任。
以上意见，请审判庭充分考虑。
此致
长沙市雨花区人民法院
广东瀚宇律师事务所
____________律师

下雨天的夜

湖 南 省 长 沙 市 雨 花 区 人 民 法 院
行 政 判 决 书
(2005)雨行初字第7号

原告常路，男，***************
委托代理人*******
被告湖南省国家税务局。住所地湖南省长沙市劳动西路460
号。
法定代表人程安亭，局长。
委托代理人刘湘江，男，1967年10月29日出生，汉族，湖
南省国家税务局干部，住长沙市雨花区劳动西路129号。
委托代理人曾洁，北京市德恒律师事务所长沙分行律师．

原告常路以被告湖南省国家税务局(以下简称省国税局)在录用公务员过程中违规实施错误体检，要求确认被告省国税局行为违法为由，于2005年6月8日诉至本院，本院于2005年6月8日受理后， 当日向被告省国税局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2005年7月21日和2005年8月8日公开审理了本案。原告常路的委托代理人陈思远和被告委托代理人刘湘江， 曾洁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2005年3月，被告省国税局根据人事部卫生部关于印发《公
务员录用体检通用标准(试行)》的通知(国人部发[200511号)(以下简称通用标准)，对已通过笔试和面试的70位考生在指定医院——长沙市中心医院进行体检，经过“乙肝二对半”及“HBV—DNA'’检查，医院对原告作出“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒DNA阳性，不合格”的结论， 因此，被告省国税局对原告作出了不予录用的决定。
被告省国税局于2005年6月20日(因2005年6月18日为星期六)向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据及依据，并申请了长沙市中心医院出庭作证。
1、国家公务员暂行条例。
2、国家公务员录用暂行规定。
上列证据证明被告省国税局本次录用国家公务员是按规范性文件要求进行的。
3、中组部、人事部办公厅关于印发《中央、国家机关2005年考试录用机关工作人员和国家公务员工作实施方案》的通知(国人厅发[2004]94号)，以证明被告省国税局是按规定程序进行的。
4、2004年湖南省国家税务局系统公务员考试录用公告。
5、湖南省国家税务局系统2005年关于考试录用国家公务员
面试体检等有关工作的公告。
6、省国税系统2005年录用国家公务员体检方案。
7、2005年省国税局招考公务员体检人员名单及体检须知。
8、面试工作具体人员及职责安排。
9、考场纪律及考生须知。
10、关于进行我省系统2005年录用国家公务员考核王作的通知。
上列证据以证明被告在本次公务员录用中从公告、考试、面试等各环节都是按规定要求进行的。
11、人事部卫生部关于印发《公务员录用体检通用标准(试行)》的通知(国人部发[2005]1号)， 以证明被告省国税局对考生的体检是按此“通知”规定要求进行的，且该通知所附的体检表中的检验项目中含有“其他”栏目，是根据该通知中的“请结合本地区，本部门的实际，在录用主任以下非领导职务公务员体检时，参照执行”及“体检须知”中的第9条：体检医师可根据实际需要，增加必要的相应检查、检验项目检查所设的。
12、湖南省人事厅，卫生厅印发人事部，卫生部《公务员录用体检通用标准(试用)》的通知(湘人发[2005]31号)。
13、湖南省人事厅，卫生厅关于印发《湖南省国家公务员录用体检项目与标准(修正)》的通知(湘人发[2004]29号)。
上列证据以证明湖南省国家行政机关公务员录用体检必须遵守这一规定，湖南在实施肝脏血生化的体检项目时，应作肝功能，乙肝二对半的检查，各类肝炎未经治愈，或有传染性的，为不合格。
14、36号健康体检本(常路在长沙市中心医院所作的体检)其中包括体检项目、结果记录及体检医院的签章。
15、24号健康体检本。
16、12号健康体检本。
上列证据以证明被告省国税局是按该事实依据作出的对包括原告常路在内的乙型肝炎的考生不予录用，而对排除肝炎的考生予以录用的决定，是一视同仁适用体检项目或方法进行公务员录用的，不存在乙肝歧视。
17、委托长沙市中心医院进行国家公务员录用体检合同书。
证明被告省国税局明确告知接受委托检查的医院应严格按“通用标准”进行，且接受委托的医院根据“通用标准”及“体检表”的要求拟订了公务员体检项目，被告省国税局对其项目的价格予以协商确定。
18、长沙市中心医院签定合同时提供的公务员体检项目，以证明被告省国税局在委托医院体检时尽到了义务。
19、长沙市中，心医院提供的体检项目价格功能意义一览表，以证明检验项目的具体内容、功能。
20、长沙市中心医院关于省国税局公务员体检过程的说明，以证明长沙市中心医院对原告作出不合格检验结论的过程、原因及正当性。
长沙市中心医院指派该院体检中心主任胡尔林出庭作证。证明长沙市中心医院在执行被告省国税局的这次委托体检行为中是完全按照“通用标准”进行的。
原告常路诉称：我于2004年11月参加了由被告省国税局统一组织的2005年湖南省国家税务系统录用国家公务员考试，在通过笔试、面试后，于2005年3月21日参加了由被告省国税局组织的在长沙市中心医院的体检(该体检是按录用计划数等额确定体检对象)。体检中对肝类的检查方式是采用乙肝二对半查乙肝表面抗原方式进行的，体检后原告被通知为乙肝大三阳，随后根据被告省国税局的安排进行了复检，进行了乙肝DNA检查，体检结论是“乙型肝炎，肝功能正常， 乙肝病毒DNA阳性，不合格”。
2005年5月9日，在国家税务总局网站公布的《湖南省国家税务局2005年拟录用公务员名单》上原告发现没有自己的名字，在自第一次体检结果提出异议到现在，原告一直认为自己身体是合格的，而导致被告省国税局认为不合格的主要原因是被告省国税局未严格按照人事部、卫生部国人部发(2005)1号文件印发的“通用标准”及被告省国税局发布的《湖南省国税局系统2005年关于考试录用国家公务员面试，体检与有关工作的公告》、《05年省国税局招考公务员体检人员名单及体检须知》的规定，擅自更改体检项目所致，即不是按“通用标准”规定的“ALT'’“AST'’为判断值进行的，而是增设乙肝二对半、乙肝表面抗原和乙肝DNA项目检测录用。被告省国税局这种随意改变检查项目的行为是违法的，并且被告省国税局以违规检测的结果为依据拒绝录用乙肝携带者，违反了《中华人名共和国传染病防治法》的规定，也构成了对乙肝携带者的歧视。综上所述，故请求法院依法确认被告省国税局未按照《国家公务员录用体检通用标准(试行)》《湖南省国家税务局系统2005年关于考试录用国家公务员面试、体检等有关工作的公告》和《05年国税局招考公务员体检人员名单及体检须知》等规章、公告的规定，对原告实施错误体检行为违法，由被告承担本案诉讼费用。
原告常路向法院提交了如下证据：
1、公务员成绩通知单。
2、—公务员考试准考证主证。
3、人事部卫生部关于印发《公务员录用体检通用标准(试行)》的通知。
4、公务员录用体检表。
5、中国肝炎防治基金会2005年6月6日的证明。
6、《人民日报》2005年6月9日第五版关于《湖南，国税局公务员招考起波澜》报道。
被告省国税局辩称，2005年，根据《关于印发<中央，国家机关2005年考试录用机关工作人员和国家公务员工作实施方案>的通知》(国人发[2004]94号)的精神，我省税务系统面向社会公开招考公务员职位70个，经过笔试和面试，最后以1：1的比例确定70人进入体检环节，2005年3月21日，我局组织所有入围考生在指定医院——长沙中心医院进行了体检。在“乙肝二对半”检查项目中呈阳性的考生共有7名，原告是其中之一，按照人事部、卫生部印发的“通用标准”中“用人单位和考生对体检有疑问时，允许提出复检要求，体检结果以复检结论为标准”的规定，我局组织有疑问的所有考生在指定的医院进行了复检，根据该“通用标准”第7条“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格”及“通用标准”所附体检表“体检须知”第9条“体检医生可根据实际需要，增加必要的相应检查，检验项目”，要排除肝炎，必须进行乙肝全套检查，因此，医院对7名考生的血液进行了“放免法乙肝全套”和“基因扩增HBV—DNA'’的检验，并将所有被检血样送长沙市第六医院(传染病医院)检查。3月28日，医院做出了检查结论：7名复检考生中，4名排除肝炎，为乙肝病原携带者，体检合格。3名考生被诊断为“肝炎”患者，体检不合格，原告的体检结论是“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒DNA阳性，不合格”。此后我局根据 “通用标准”及医院的体检结论，对包括原告在内的3名体检不合格的考生做出了不予录用的决定，对其余4名已被排除肝炎的乙肝病原携带者予以录用。综上所述，我局在公务员招考体检过程中严格执行了“通用标准”及有关的法律规范性文件，不存在违反规定擅自更改体检项目，导致原告被错认为不合格问题。而原告称我局未按“通用标准”及相关规定，私自采用“通用标准”所附“检验项目”中没有的、不应该检测的乙肝二对半、乙肝表面抗原、乙肝DNA进行检测录用的说法是错误的，是对“通用标准”的不正确理解；同时，我局公务员招考过程中始终坚持“公开，平等，竞争，择优”的原则，不存在乙肝歧视。因此我局在本次公务员招考过程中严格执行了相关法律，实施的体检项目和内容合法，请求予以支持。
在本案审理过程中，本院根据被告的申请，依法调取了下列
证据：
1、长沙市中心医院体检中心主任胡尔林的调查笔录。
2、湖南省卫生厅关于在公务员体检中该不该做“乙肝二对半”的说明。
3、对中南大学湘雅医院传染病学医学博士沙新平的专家咨询及其关于乙型病毒性肝炎诊断的说明。
上述原告常路，被告省国税局提交的证据，及本院依被告申请调取的证据，在庭审中进行了质证，双方当事人各发表了质证意见。原告常路对被告省国税局提交证据1，2的真实性，合法性无异议，但认为只是公务员的录用依据；对证据4，5，6，7，8，9，10真实性均无异议，但认为该证据并不代表被告是严格按自身公告予以实施及本次公务员招录是按照2005年体检的“通用标准”进行的；对证据11真实性无异议，但认为被告省国税局并未严格执行“通用标准”，而是扩大了范围，应该是对身体条件有特殊要求的职位而适应的，而被告省国税局的公告上明确是“严格执行2005年1号文件”，不存在参照执行的问题；对证据12认为应属失效文件，无效力性；对证据13认为该文件是不科学，对证据14，15，16的真实性无异议，但认为这三份体检表证明了被告省国税局在体检过程中置相关法律法规于不顾，增设体检项目，重复检查，均属违法实施体检；对证据17，18真实性无异议，认为该合同证明被告省国税局与体检医院间的行政委托关系，对双方都具有约束力，所附体检项目双方均无异议；对证据19认为乙肝全套只是诊断乙型肝炎大小三阳，了解机体对乙肝有无免疫力而不是诊断有无乙肝的标准，不能说明被告省国税局进行此项检查的意义。对证据20和体检医院的证人证言，认为被告省国税局是在原告起诉后补充的证据，且是医院自检自说，该证据及证人证言不具证明力。
原告常路对本院调取的三份证据的真实性无异议，但认为长沙市中心医院体检中心主任胡尔林的调查笔录，系被告省国税局所委托的体检医院的证明，是自检自说，不具备证据效力。对湖南省卫生厅关于在公务员体检中该不该做“乙肝二对半”的说明，则认为“通用标准”的最终解释权是在人事部和卫生部该说明系越权解释。对中南大学湘雅医院传染学博士沙新平的“专家咨询”及关于乙型病毒性肝炎诊断的说明未发表质证意见。
被告省国税局对原告常路提交的证据1，2，3，4的真实性无异议。对证据5的真实性，合法性，关联性均有异议，认为该证明的出具者只是基金组织，不是乙肝诊治机构。对证据6认为是传来证据，对客观性，真实性有异议，不符合证据规则要求。
对本院依其申请调取的三份证据无异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提交的证据1，2，3，4和被告提交的证据1，2，3，双方当事人均无异议，本院予以确认。对原告提供的证据5，因出具该证明的“中国肝炎防治基金会”并非肝炎研究诊治的专业机构，其所出具的证明不能作为本案的定案依据，本院不予认定。对原告提供的证据6，是新闻媒体的报道资料，原告没有提供相关的佐证材料相映证，本院不予确认；对被告提供的证据4，5，6，7，8，9，10，是被告省国税局为2005年录用公务员而制定的公务员录用程序，系内部操作规定，本院予以确认。对被告提供的证据11，是我国目前录用公务员实施体检的标准，本院予以确认。对被告提供的证据14，15，16，系包括原告常路在内的考生体检情况及结果的真实记录，本院予以确认。对被告提供的证据12，因该证据系圾直省人事厅，卫生厅依照“通用标准”而制定的湖南省实施细则，系地方性规章，本院予以确认。对被告提供的证据13，已被湘人发[2095]31号(即证据12)明确停止执行，本院不予确认。对被告提供的证据上17、18，是被告省国税局与体检医院之间关系的证检医院根“通用标准”和湘人发．[20“]31号制定的体检项目，本院予以确认。对被告提供的证据19，是对检查肝功能及乙肝全套的内容及功能的说明，本院予以确认。对被告提供的证据20及证人证言，是体检医院对体检全过程及结果的证明，能客观反映体检的全过程，本院予以确认。
对本院调取的证据1，系体检医院——长沙市中心医院向本院反映的体检全过程，同时有包括原告常路在内的三位考生的健康(体检本)等相关证据相映证，本院予以确认。对本院调取的证据2，系湖南省医疗卫生管理机关的证明材料，本院予以确认。对本院调取的证据3，系专家咨询及证明，在医学专业方面能够全面反映乙肝的诊治情况，本院予以确认。
经审理查明，2004年11月原告常路参加了由被告省国税局统一组织的2005年湖南省国家税务局系统录用国家公务员考试。原告常路在通过笔试、面试后，进入到了被告省国税局确定的入围考生体检环节。2005年3月11日，被告国税局与具有体检资格的长沙市中心医院签定委托进行国家公务员录用体检合同，该合同明确规定体检项目应严格按照人事部，卫生部关于印发：《公务员录用体检通用标准(试行)》的通知执行。该“通用标准”第七条规定“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”为此，长沙市中心医院确定了对考生除做肝功能检查外，确定了对乙肝病原携带者为排除肝炎而应作“乙肝二对半”的检查，被告予以了确认。2005年3月21日，被告省国税局组织含原告常路在内的70名入围考生到长沙市，中心医院进行了体检。初检后，原告常路等七人被确定为HBV现症感染者，被告省国税局了解这一情况后，要求长沙市中心医院对原告常路等七人进行复检。经复检，常路等三人HBV—DNA呈阳性，被诊断为“肝炎”患者，其余四人HBV—DNA呈阴性，排除了肝炎。原告常路的最终体检结论是：“乙型肝炎，肝功能正常， 乙肝病毒HBV—DNA阳性，不合格。”此后，被告省国税局根据这一结论对原告作出不予录取的决定，而对排除肝炎的其他四位考生予以了录取。原告在得知自己未录取后，认为自己身体是合格的，而被告省国税局在体检过程中未按人事部卫生部《国家公务员录用体检通用标准(试行)》的规定，增设“乙肝二对半”的体检项目是错误的，于2005年6月8日以被告省国税局对其实施违规体检，要求确认被告省国税局对其实施的体检行为违法为由，诉至本院，请求依法裁决。
本院认为：人事部，卫生部关于印发《公务员录用体检通用标准(试行)》的通知(国人部发[2005]1号)是目前我国各级国家行政机关在录用公务员时适用的体检办法和标准，根据该标准第七条“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”之规定，为排除肝炎，采用“乙肝二对半”和“乙肝病毒核酸HBV—DNA'’的检查是我国目前普遍采用的医学检验手段。本案被告在录用公务员过程中，对考生实施“乙肝二对半”检查和“乙肝病毒核酸HBV—DNA'’的检查来排除肝炎，符合目前医学要求，并无不当，也没有超出人事部，卫生部关于印发《公务员录用体检通用标准(试行)》通知的规定，且被告在此次公务员录用过程中，通过对初步诊断为HBV现症感染者的考生作进一步检查，对已被排除乙型肝炎(乙肝携带者HBV—DNA阴性)的考生予以了录取，对被确认乙型肝炎(HBV—DNA阳性)的考生作出体检不合格不予录取的决定(其中包括本案原告常路)，被告对原告实施的录取公务员的体检行为符合法律的规定，整个录取行为没有体现对乙肝病原携带者(排除肝炎者)的歧视。原告常路认为被告在对其实施体检过程中除进行了血生化的丙氨酸氨基转移酶(ALT)的检查外还实施了“乙肝二对半”及乙肝病毒核酸HBV—DNA的检查超出了人事部，卫生部《关于印发<公务员录用体检通用标准(试行)>的通知》所附检验项目的范围，该认为不符合“通用标准”的第七条规定的要求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第一款，第六十二条之规定，判决如下：
确认被告湖南省国家税务局对原告常路报考湖南省国税系统公务员过程中实施的体检行为合法。
本案受理费100元，由原告常路负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

下雨天的夜

行 政 上 诉 状

上诉人：常路，男，***********
被上诉人：湖南省国家税务局，住址：湖南省长沙市劳动西路460号，法定代表人：程安亭，职务：局长。

上诉人认为长沙市雨花区人民法院（2005）雨行初字第7号民事判决书（下称“原判决”）存在认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误等问题，特向贵院提起上诉，请求撤销原审判决，判令支持上诉人的诉讼请求。

事实与理由：
本案事实是：2004年11月，上诉人报考国家公务员，参加了由被上诉人组织的笔试、面试，最后综合成绩列所报考职位第一名。2005年3月21日，上诉人参加了被上诉人组织的体检。被上诉人委托的长沙市中心医院（下称“中心医院”）对上诉人进行了ALT、AST和乙肝二对半检查，认定上诉人为乙肝大三阳。随后该医院对上诉人进行了DNA检测，并作出“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒DNA阳性，不合格”的体检结论。2005年6月8日，上诉人以被上诉人在录用公务员过程中违规实施错误体检，要求确认被上诉人的行政行为违法为由起诉至本案一审法院。在诉讼过程中，一审法院违法收集了以下证据：1、长沙市中心医院体检中心主任胡尔林的调查笔录（下称“调查笔录”）；2、湖南省卫生厅关于在公务员体检中该不该做“乙肝二对半”的说明（下称“卫生厅的说明”）；3、对中南大学湘雅医院传染病医学博士沙新平的专家咨询及关于乙型病毒性肝炎诊断的说明（下称“专家咨询”）。2005年8月13日，一审法院依据上述证据作出（2005）雨行初字第7号民事判决书，以被上诉人所采用的体检方式没有超出《公务员录用体检通用标准（试行）》为由，确认被上诉人的体检行为合法。
基于上述事实，被上诉人认为：

一、 原判决认定事实不清、证据不足、程序违法。
首先，一审法院调查收集证据的行为严重违反了程序法的规定，且以该违法证据作为判决的主要依据，致使其认定事实不清。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条、第二十三条的规定：被上诉人应当对其作出的具体行政行为承担举证责任；人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被上诉人在作出具体行政行为时未收集的证据。
在本案审理过程中，一审法院违法上述程序法的规定，擅自调取了“调查笔录”、“卫生厅的说明”、“专家咨询”三证据，并以此作为确认被诉具体行政行为合法的主要依据，系严重程序违法。
其次、中心医院体检中心主任胡尔林系被上诉人之代理人，其与本案有直接利害关系，因此其不是适格的证人，“调查笔录”非有效证据。
基于以下事实：中心医院与被上诉人之间的行政委托关系，中心医院是被上诉人的代理人，胡尔林是中心医院员工。可以推断出：胡尔林系被上诉人之代理人，其行为的法律责任直接归属于被上诉人。因此，胡尔林与本案有直接的利害关系，其不能担任本案的证人，其言辞也仅属“自检自说”，不能作为证人证言。

二、被上诉人所采用的体检标准及体检程序违反了《〈中华人民共和国传染病防治法〉规定管理的传染病诊断标准》（下称“《诊断标准》”）及《国家公务员录用体检通用标准（试行）》，但一审法院回避了上诉人的辩护意见，仅根据上述三违法证据所认定的医学标准来予以判决，显属适用法律错误。
本案的争议焦点是：判断乙型肝炎的具体标准是什么？被上诉人所采用的体检标准及体检程序是否合法？被上诉人的具体行政行为是否合法？
《诊断标准》明确规定：乙型肝炎的确诊需要具备三个缺一不可的条件：1、最近出现食欲减退，恶心、厌油、乏力、巩膜黄染、茶色尿、肝脏肿大、肝区痛、乏力等，不能排除其他疾病者；2.血清ALT反复升高而不能以其他原因解释者；3.血清HBsAg阳性伴抗-HBcIgM阳性(≥1∶1000)或HBV-DNA阳性。从这个诊断标准可以看出HBsAg阳性和DNA呈阳性只是判断是否乙型肝炎的条件之一，而不是判断是否乙型肝炎的唯一标准，DNA阳性和乙肝表面抗原阳性只能说明感染了乙肝病毒，其表现形式为大三阳和小三阳，这时只要肝功能正常是不用治疗的，这种情况被称为乙肝病毒携带者。《病毒性肝炎防治方案》第一条第（六）项规定：“乙型肝炎表面抗原（HBsAg）携带者的管理 HBsAg携带者是指HBsAg阳性，但无肝炎症状和体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。这类携带者不应按照现症肝炎病人处理，除不能献血及从事接触入口食品和保育工作外，可以照常工作和学习，但要加强随访”，我们可以看出，对于肝功能正常的乙肝病毒携带者是可以照常工作和学习的，不应按照现症病人对待。
据此，被上诉人的体检行为存在下述违法事实：1、程序违法，在上诉人的ALT、ASL均正常，且没有任何实际需要的情况下，在《国家公务员录用体检通用标准（试行）》所规定的检测项目之外，擅自增加了乙肝二对半检查及DNA检测；2、判断标准违法，在上诉人的ALT、ASL均正常，且没有出现任何症状（诸如：食欲减退，恶心、厌油、乏力、巩膜黄染、茶色尿、肝脏肿大、肝区痛、乏力等）的情况下，仅依据HBsAg阳性和DNA呈阳性判断上诉人为乙型肝炎患者，显然违反了《诊断标准》的规定。

综上所述，原判决存在认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误等问题，请二审法院依法撤销原审判决，判令支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

此致
长沙市中级人民法院
上诉人：
二00五年八月二十日

下雨天的夜

常路案二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

我依法接受常路的委托担任其二审的诉讼代理人。现依据一审判决书、上诉人常路的上诉请求、和二审的庭审调查情况，主要针对一审判决中有法不依、事实不清以及二审法院应如何适用法律提出代理意见，请合议庭参考。

今天，我代表我的当事人从一审走到二审，要求兑现的只是法律本来就已经赋予我当事人的正当权利，他有理由被录取为公务员，这个权利来自于新的<公务员录用体检通用标准（试行）>第七条“乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”我的当事人是乙肝病原携带者，是大三阳，但他不是乙肝炎患者，这点是明确的事实，原审法院审判无疑是事实混淆，证据的严重违法。关于庭审的证据问题，原审法院审理中原审被告提供的全部证据1――20项一并采纳，只是后来在做出判决时排除了第十三项，因为那个文件与新的《公务员录用体检通用标准（试行）》相冲突，失效了，这并不是一个失误，而是代表着原审法院的一个倾向性问题。除此之外法院为被告又提取了三份证据1、胡尔林的调查笔录；2、省卫生厅的的说明；3、沙宣平的专家咨询。关于这一行为的违法性，我已经在上诉状中作了详细说明。这里再作强调，“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性调取被上诉人在作出具体行政行为时未收集的证据。”这三份证据后来构成了原审判决“乙肝病毒核酸HBV-DNA”的检查是我国目前普遍采用的医学检验手段，本案被告在录用公务员过程中，对考生实施乙肝两对半检查乙肝病毒核酸HBV-DNA的检查来排除肝炎，符合目前医学要求，并无不当”。这段判词的直接支持。上诉人认为，这当然是没有道理的，首先这三份证据是无效的，即使有效，作为法官也不能荒谬地说符合医学要求，并无不当。判决应该回答符不符合法律的规定合法还是违法。今天我们来辩论的不是一个医学上的争议，谁是谁非应当是立法者去考虑去判断的问题，而不是执法者审判者去讨论去辩论的。行政行为当然是要依法行政，这是个前提，法无明文规定，法无授权不得为之这是行政法的基本原则。没有法律依据的行政行为当然是要撤销，那么本案被告在实施这一行政行为时是否有法的依据呢？我的看法是他们依据的法是断层的，在怎么“经检查排除肝炎”这一方面无疑是没有法律法规的依据，他们的依据是医学理论，只是后来才有的专家证词、卫生厅的说明、医生的自圆其说，这些是法的依据吗？当然不是，既然不是，没有法律依据来支撑的行政行为能合法吗？再说到我当时第二次开庭时提供的三份证据，当时统统遭到原审法院的排斥，这三份证据是1、病毒性肝炎防治方案；2、《中华人民共和国传染病防治法》规定管理的传染病诊断标准3、原告的一份化验单。前两份是属于法律法规范畴，其实并不属于证据范畴，后一份是原告在遭拒绝后在另外一家医院检查的结果，这三份均在原审法院以超过证据规则的时效而遭到排斥，这一做法毫无疑问是违法的，现说法律法规，这本来就不是证据规则管理的范畴，上诉人既然提出这本来就不需要质证的，只要它是有效的，法院只应当就其与本案的关联性作出判断，只要是有关联性就应当适用，上诉人提不提出都无关紧要，难道法院审理案件都要当事人来提供法律依据吗？不提这法律就不存在了吗?更何况诊断标准是唯一能“检查排除肝炎”的合法依据，如果没有了，被告的行政行为定性就从“违法行政行为”变成“无法律依据的行政行为”，虽然这并不影响判决结果，但这准确定性应当是庭审法院法官的神圣职责，原审法官为什么要在判决中对这两个文件避而不谈，因为谈了，他们自己调查的三份证据还有用吗？以医学观点来对抗法律观点只能说明他们心虚，说明他们的未审先判，置法律于一边的倾向性，他们当然怕，所以只能回避，只能不谈，其实从法律的公证性来说，如果法院有权帮原审被告来补充证据，那么上诉人也完全有权利获得救济机会，针对这些补充的证据我们有权提出反证，而我们提供的三份东西恰恰是最有利的反证，第一、二份以法律观点来反驳医学观点，至于省卫生厅的证明明显也属于下级对抗上级是无效的，至于第三份，仅仅是医学上的分歧，不同的医院有不同的结论，其实这倒是无关紧要的，因为我们在这里所讨论的是法律问题而不是医学问题。

再说关于程序和结果的问题，我们在起诉中其实提了两个问题，第一是程序不合法，加测了两对半等项目，第二是体检结果不合法，第二个更是我们关注的焦点，正是因为不合格的结果导致我的当事人权益受损，但原审法院只是围绕第一个焦点程序上合不合法上做文章，拼命用医学的观点来支持被告的合法性，关于加测项目合不合法我们在上诉状中已经清楚的说明了，有了统一的体检表，为何不用?为何原审判决对这一卫生部人事部在《通用标准》中涵盖的体检表避而不谈？这只能说明原审法院对被告的倾向性，在这我不详述了，关于第二个体检结论合不合格的问题，原审法院在审理时却没有详述，这本来就是个法定义务，为什么不作出明确结论，程序和结论缺一不可，任一违法都导致行政行为违法，原审法院回避结论肯定有其不纯的动机，判决书中写到“导致被告省国税局认为不合格的主要原因是被告省国税局未严格按照人事部、卫生部国人部发(2005)1号文件印发的“通用标准”及被告省国税局发布的《湖南省国税局系统2005年关于考试录用国家公务员面试，体检与有关工作的公告》、《05年省国税局招考公务员体检人员名单及体检须知》的规定，擅自更改体检项目所致，即不是按“通用标准”规定的“ALT'’“AST'’为判断值进行的，而是增设乙肝二对半、乙肝表面抗原和乙肝DNA项目检测录用。被告省国税局这种随意改变检查项目的行为是违法的，并且被告省国税局以违规检测的结果为依据拒绝录用乙肝携带者，违反了《中华人名共和国传染病防治法》的规定，也构成了对乙肝携带者的歧视。”（判决书第四页）“原告***认为被告在对其实施体检过程中除进行了血生化的丙氨酸氨基转移酶(ALT)的检查外还实施了“乙肝二对半”及乙肝病毒核酸HBV—DNA的检查超出了人事部，卫生部《关于印发<公务员录用体检通用标准(试行)>的通知》所附检验项目的范围，该认为不符合“通用标准”的第七条规定的要求，本院不予支持。”（判决书第十二页）这里明显看出，判决书为何不提***另一个更加强烈的认为呢？那就是结论不对。他不是乙肝患者，至于是不是，对照前面所说明的“《传染病防治法》规定管理的传染病诊断标准”我们不难看出，只要肝功能正常，***就不是患者而是病原携带者。至于判决书中“已被排除乙型肝炎（乙肝携带者HBV-DNA阴性）”“确认乙型肝炎（HBV-DNA阳性）”这段话就更显示原审法官的违法性，原审认为如果HBV-DNA阳性就是乙型肝炎，那么他们不就是成为了立法者或者法律的解释者，他不就是将《公务员录用通用标准》的第七条“经检查排除肝炎”这条法律直接更改成:乙肝病毒携带者如果HBV-DNA阴性的合格。原审法官是真的不清楚自己的职权还是故意不清楚？不得而知，对于这样的违法裁判，就是卫生部人事部看到了这份判决也都不会答应的，当然这样荒谬的判决作为作为一审法院的上级单位长沙市中院也是不会认可的。

最后我还想说明，我的当事人是刚走出校门满怀希望的年轻人，他是乙肝病毒携带者，可是这并不是他的错，或许是与生俱来，但是如果这样就剥夺了他正常工作的权利，剥夺了他千辛万苦、努力拼搏争取来的录取为公务员尤其是国税局职员的机会，我毫不犹豫的认为这是一种不公平，这当然是对我当事人的歧视，如果这是你的孩子，你的兄弟姐妹你会认为这是公平，不是歧视吗？社会是朝着正义和公平进步，前两年，大多数人闻乙肝而色变，但经过许许多多乙肝病毒携带者及其他正义人们的努力拼争，有些甚至是付出了血的代价，他们争取到了一些法律上的公正，新的公务员体检标准体现了这点，任何法律上的公正落到实处都需要努力，大三阳和小三阳同为乙肝病毒携带者，他们的区别是病毒复制的活跃程度不同，不管他们的传染性如何，只要法律保障他们的工作权利，作为法律工作者，我们就有义务去帮助他们实现，当然，公务员接受大三阳也是迟早的事情，在上海，广州，深圳等各地已经相继实现了，湖南的这天也不会很远，我们希望这一天早些到来，当然最好是在今天的法庭上，尊敬的各位审判员能够以法律名义来肯定，保障大三阳这一病原携带者的合法担任公务员的权利，我相信，现在在庭的所有善良、正义的人们也都会乐意见证这一切！谢谢审判长！谢谢所有到庭的人们，也同样感谢被告，因为是你们给了我当事人这样一个机会在这庄严的法庭来倾诉他心中对公平正义的渴求。

广东瀚宇律师事务所

律师：

2005年11月11日

下雨天的夜

湖南省长沙市中级人民法院
行政判决书
． (2005)长中行终字第8 1号

上诉人(原审原告)常路，男，......
委托代理人******。
委托代理人***，男，1978年11月22日出生，汉族。
被上诉人(原审被告)湖南省国家税务局。住所地：湖南省长沙市劳动西路460号。
法定代表人程安亭，局长。
委托代理人刘湘江，男，1 96 7年l 0月2 9日出生，汉族，湖南省国家税务局干部，住长沙市劳动西路1 29号。
委托代理人曾洁，北京市德恒律师事务所长沙分所律师。
上诉人常路不服长沙市雨花区人民法院对其诉湖南省国家税务局要求确认行政行为违法一案作出的(2005)雨行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年11月11日公开开庭审理了本案，上诉人常路的委托代理人陈思远和徐祖辉，被上诉人湖南省国家税务局的委托代理人刘湘江和曾洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据湖南省国家税务局、常路举证并经庭审质证认定：2 004年1 1月，常路参加了由湖南省国家税务局统一组织的2 005年湖南省国家税务局系统录用国家公务员考试。常路在通过笔试、面试后，进入到了湖南省国家税务局确定的入围考生体检环节。2 005年3月11日，湖南省国家税务局与具有体检资格的长沙市中心医院签订委托进行国家公务员录用体检合同，该合同明确规定体检项目应严格按照人事部、卫生部关于印发《公务员录用体检通用标准(试行)》的通知执行。该“通用标准”第七条规定“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。’’为此，长沙市中心医院确定了对入围考生除做肝功能检查外，确定了对乙肝病原携带者为排除肝炎而应作“乙肝二对半”的检查，湖南省国家税务局予以了确认。2 005年3月2 1日，湖南省国家税务局组织包括常路在内的7 0名入围考生到长沙市中心医院进行了体检。初检后，常路等七人被确定为HBV现症感染者；湖南省国家税务局了解这一情况后，要求长沙市中心医院对常路等七人进行复检。经复检，常路等三人HBV—DNA呈阳性，被诊断为“肝炎"患者，其余四人HBV—DNA呈阴性，排除了肝炎。常路的最终体检结论是：“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒HBV—DNA阳性，不合格。”此后，湖南省国家税务局根据这一体检结论对常路作出不予录取的决定，而对排除肝炎的其他四位考生予以了录取。常路在得知自己未录取后，认为自己身体是合格的，而湖南省国家税务局在体检过程中未按人事部卫生部《国家公务员录用体检通用标准(试行)》的规定，增设州乙肝二对半”的体检项目是错误的，于2 005年6月8日以湖南省国家税务局对其实施违规体检，要求确认湖南省国家税务局对其实施的体检行为违法为由，提起行政诉讼，请求依法裁决。
原审法院认为，人事部、卫生部关于印发《公务员录用体检通用标准(试行)》的通知(国人部发[2 005]1号)是目前我国各级国家行政机关在录用公务员时适用的体检办法和标准，根据该标准第七条c‘各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。’’之规定，为排除肝炎，采用“乙肝二对半”和cc乙肝病毒核酸HBV—DNA'’的检查是我国目前普遍采用的医学检验手段。本案湖南省国家税务局在录用公务员过程中，对考生实施“乙肝二对半’’检查和“乙肝病毒核酸HBV—DNA'’的检查来排除肝炎，符合目前医学要求，并无不当，也没有超出人事部、卫生部关于印发《公务员录用体检通用标准(试行)》通知的规定，且湖南省国家税务局在此次公务员录用过程中，通过对初步诊断为HBV现症感染者的考生作进一步检查，对已被排除乙型肝炎(乙肝携带者HBV—DNA阴性)的考生予以了录取，对被确认乙型肝炎(HBV—DNA阳性)的考生作出体检不合格不予录取的决定(其中包括常路)，湖南省国家税务局对常路实施的录取公务员的体检行为符合法律的规定，整个录取行为没有体现对乙肝病原携带者(排除肝炎者)的歧视。常路认为湖南省国家税务局在对其实施体检过程中除进行了血生化的丙氨酸氨基转移酶(ALT)的检查外还实施了“乙肝二对半’’及乙肝病毒核酸HBV—DNA的检查超出了人事部、卫生部《关于印发<公务员录用体检通用标准(试行)>的通知》所附检验项目的范围，该认为不符合“通用标准”的第七条规定的要求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第一款，第六十二条之规定，判决：确认湖南省国家税务局对常路报考湖南省国税系统公务员过程中实施的体检行为合法。 案件受理费100元，由常路负担。
常路不服原审判决上诉称，原审法院用自己违法调取的证据作为判决的主要依据，仅仅对湖南省国家税务局增加检测“二对半，，的行政行为作出判决，而对主要诉讼请求体检结果违法的事实在判决书中完全回避不提。湖南省国家税务局所采用的体检标准及体检程序违反了《<中华人民共和国传染病防治法>规定管理的传染病诊断标准》及《国家公务员录用体检通用标准(试行)》，原审法院回避了《<中华人民共和国传染病防治法>规定管理的传染病诊断标准》是国内唯一有效的判断乙型肝炎标准的法规，仅根据三份违法证据所认定的医学界尚存争论的标准来予以判决，显属有法不依。原审法院对于湖南省国家税务局违法制作并使用与《国家公务员录用体检通用标准(试行)》从名称到内容都大相径庭的体检表的事实在判决书中只字未提，而这份违法制作的体检表不仅增加了体检表中不要求检查的项目，而且还减少了体检表中要求必须检查的项目。综上所述，原审判决程序违法，采纳证据错误，有法不依，请求上级法院依法撤销(2005)雨行初字第7号行政判决，依法改判或发回重审。
被上诉人湖南省国家税务局答辩称，原审法院是依法调查取证，并不是为证明被诉具体行政行为合法而调取证据。体检结果不具有可诉性。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求上级法院，驳回上诉，维持原判。
湖南省国家税务局向原审法院提供了下列证据并申请了长沙市中心医院派人出庭作证：1、《国家公务员暂行条例》，2、《国家公务员录用暂行规定》；上列证据证明湖南省国家税务局本次录用国家公务员是按规范性文件要求进行的。3、中组部、人事部办公厅关于印发《中央、国家机关2 005年考试录用机关工作人员和国家公务员工作实施方案》的通知(国人厅发[2 004]94号)，以证明湖南省国家税务局是按规定程序进行的。4、2004年湖南省国家税务局系统公务员考试录用公告，5、湖南省国家税务局系统2005年关于考试录用国家公务员面试体检等有关工作的公告，6、湖南省国税系统2 005年录用国家公务员体检方案，7、2 005年湖南省国家税务局招考公务员体检人员名单及体检须知，8、面试工作具体人员及职责安排，9、考场纪律及考生须知，1 0、关于进行我省系统2 005年录用国家公务员考核工作的通知；上列证据以证明湖南省国家税务局在本次公务员录用中从公告、考试、面试等各环节都是按规定要求进行的。11、人事部、卫生部《关于印发<公务员录用体检通用标准(试行)>的通知)》(国人部发[2005]1号)，以证明湖南省国家税务局对考生的体检是按此“通知’’规定要求进行的，且该通知所附的体检表中的检验项目中含有“其他，，栏目，是根据该通知中的“请结合本地区，本部门的实际，在录用主任科员以下非领导职务公务员体检时，参照执行”及“体检须知’’中的第9条：体检医师可根据实际需要，增加必要的相应检查、检验项目检查所设的。12、湖南省人事厅、卫生厅印发
人事部、卫生部《公务员录用体检通用标准(试行)》的通知(湘人发[2 005]31号)。1 3、湖南省人事厅、卫生厅关于印发《湖南省国家公务员录用体检项目与标准(修正)》的通知(湘人发[2 004]29号)。 证据11—1 3证明湖南省国家行政机关公务员录用体检必须遵守这一规定，湖南在实施肝脏血生化的体检项目时，应作肝功能、乙肝二对半的检查，各类肝炎未经治愈，或有传染性的，为不合格。1 4、36号健康体检本(常路在长沙市中心医院所作的体检)其中包括体检项目、结果记录及体检医院的签章。15、24号健康体检本。16、12号健康体检本。证据14一l 6证明湖南省国家税务局是按该事实依据作出的对包括常路在内的乙型肝炎的考生不予录用，而对排除肝炎的考生予以录用的决定，是一视同仁适用体检项目或方法进行公务员录用的，不存在乙肝歧视。1 7、湖南省国家税务局委托长沙市中心医院进行国家公务员录用体检合同书。证明湖南省国家税务局明确告知接受委托检查的医院应严格按“通用标准’’进行，且接受委托的医院根据“通用标准”及“体检表”的要求拟订了公务员体检项目，
湖南省国家税务局对其项目的价格予以协商确定。l 8、长沙市中心医院签订合同时提供的公务员体检项目，以证明湖南省国家税务局在委托医院体检时尽到了义务。1 9、长沙市中心医院提供的体检项目价格功能意义一览表，以证明检验项目的具体内容、功能。20、长沙市中心医院关于湖南省国家税务局公务员体检过程的说明，以证明长沙市中心医院对常路作出不合格检验结论的过程、原因及正当性。长沙市中心医院指派该院体检中心主任胡尔林出庭作证，证明长沙市中心医院在执行湖南省国家税务局的这次委托体检行为中是完全按照“通用标准”进行的。
常路向原审法院提交了如下证据：1、公务员成绩通知单。2、公务员考试准考证主证。3、人事部、卫生部关于印发《公务员录用体检通用标准(试行)》的通知。4、公务员录用体检表。5、中国肝炎防治基金会2 005年6月6日的证明。6、《人民日报》2 005年6月9日第五版关于《湖南，国税局公务员招考起波澜》报道。
原审法院在本案审理过程中，根据湖南省国家税务局的申请，依法调取了下列证据：1、长沙市中心医院体检中心主任胡尔林的调查笔录。2、湖南省卫生厅关于在公务员体检中该不该做“乙肝二对半，，的说明。3、对中南大学湘雅医院传染病学医学博士沙新平的专家咨询及其关于乙型病毒性肝炎诊断的说明。
前述证据已随案移送本院。经审查，原审法院确认的有效证据可以作为本案定案依据。本院经审理所认定的事实与原判无异。
本院认为，二00五年一月十七日，人事部、卫生部在《关于印发<公务员录用体检通用标准(试行)>的通知》中明确说明，请结合本地区、本部门的实际，在录用主任科员以下非领导职务公务员体检时，参照执行。《公务员录用体检通用标准(试行)》第七条 规定 ：携带者，经检查排除肝炎的，合格。人事部、卫生部印发的《公务员录用体检》的检验项目检验部分虽然未规定做“乙肝两对半”的检验和HBV-DNA检验但《公务员录用体检表》在体检须知的第九项明确规定体检医师可以根据实际需要，增加必要的相应检查、检验项目。湖南省国家税务局在常路参加公务员录用体检时作“乙肝二对半，’的检验和HBV—DNA检验，是为了确定常路是否是乙型肝炎；《公务员录用体检通用标准(试行)》并没有禁止使用“乙肝二对半’’和HBV—DNA检验项目，因此，湖南省国家税务局在常路参加公务员录用体检时作“乙肝二对半”的检验和HBV—DNA检验符合《公务员录用体检通用标准(试行)》第七条和《公务员录用体检表》体检须知的第九项的规定，并没有违反《公务员录用体检通用标准(试行)》的规定，对常路进行“乙肝二对半”的检验和HBV—DNA检验的行为是合法的具体行政行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，常路的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回二诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人常路负担。
本判决为终审判决。

审 判长

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下雨天的夜

天天向上律师对本案的总结。

关于常路案的几点看法(附二审代理词)

我是常路案的代理律师,案件最终败诉我感觉是很遗憾的,此案的始终很多战友都给予了许多方面的支持,在此表示谢意!现就涉及到一些法律问题说几点看法,欢迎大家交流!

1.本案是行政诉讼,医院不是被诉对象,原因很简单,医院不是行政单位,它只是被委托的主体,理论上是代人受过,作为被告是不成立的.

2关于本案的诉讼策略定位,个人觉得是有点急功近利,在一审提起诉讼时过于执着于行政程序中的该不该检测两对半,尽管我们是有理,但给对方留下了回旋的空间,其实一,二审法院在判决中均是利用这点,只是说查两对半合法,但却回避常路是否是乙肝患者,二审中尽管已经调整了代理思路,但依然未能成功.

3本案虽然败诉,但个人认为当初的诉讼目的大多已实现,唤醒全社会对乙肝携带问题的关注才是我们最大的着重,其实关于公务员的录用取消对大小三阳的限制在各地只是迟早的事,只不过有些地方先行,有些地方后行.

4.还关心此案的战友可以仔细看看下附的代理词,很多问题可以在这里找到答案,因为是庭中发言的整理,可能较口语化,层次重点不一定很清晰,但内容还是比较全面,战友在涉及其他案件也

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