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中国《新闻周刊》（第157期）专题：
《以宪法还他们平等》
王怡
芜湖的张著（化名）因体检查出乙肝“小三阳”而被取消公务员考核资格。他向安徽人事厅提出行政复议申请，理由很简单，因为他在之前两次检查和之后的复检中都不是“小三阳”。但10月28日，安徽人事厅作出了“不予受理”的决定书，认为体检结论是医院作出的，不是人事部门的行政行为，所以不属于行政复议的范围。既然体检结论不是行政行为，案子的诉求就发生了两个有利于周伟教授意图的转向。
第一，不能质疑体检结论本身，就正好去质疑根据体检结论作出的行政决定。所以案子的诉求就从“我到底是不是乙肝小三阳”，转成了“我是小三阳，但我就是要报考公务员”。这样张某被侵害的权益，就和全国1.2亿乙肝病毒携带者（以下简称乙肝人群）的宪法权利联系了起来。
第二，质疑这个决定的本质是质疑它背后的政府立法。其实不是芜湖人事局在歧视乙肝人群，而是《安徽省国家公务员录用体检标准》在歧视乙肝人群。不是拒绝原告的行为构成了歧视，而是拒绝的理由和规则构成了歧视。因此这场诉讼的本质是意图通过行政诉讼，去尝试宪法基本权利的司法救济。
三项宪法权利
平等权。每个人生而自由，这是联合国人权宣言的第一条。我国《宪法》第三十三条也规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等，任何公民享有宪法和法律规定的权利”。到底什么是平等呢，一个简单的诠释是，平等的反面就是歧视。所以我们再问什么是歧视？所谓歧视就是社会对待一个人的态度不是根据他的行为，而是根据他的身份。在这个案件中，法律根据张某隶属于某一个群体（乙肝人群），而不是根据张某的工作能力和个人实际表现去剥夺他的考核资格。这就是歧视，歧视在本质上是一种连带责任，因为你不仅要为自己的所作所为承担法律后果，你还要为那些和你在某一方面类似的人群互为担保。如果你是黑人、乙肝人群、艾滋病患者、河南人、四川人或者男人（男人都是坏人）、女人（女人都是祸水），你就可能随时随地面临歧视。
平等权意味着法律责任的个人主义立场，而歧视的归责原则是反个人主义的。歧视一个人的后果是什么？就是你再怎么努力都没有用。因为你的某一种身份（血缘、籍贯、身高、疾病）可能是与生俱来的，与你的自由意志和个人奋斗都无关。而歧视的意思就等于否定一个人的自由意志和个人奋斗。因此歧视在本质上是一种令受歧视者绝望的力量。
政治权利。在公务员录用制度上对乙肝人群进行歧视，不仅与公民在劳动就业时的平等权有关，还侵犯了乙肝人群的政治权利。因为担任公务员不仅意味着就业，同时也是公民的一项政治权利。《宪法》第二条规定，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。乙肝人群不能担任公职，这不仅是对原告私权利的侵害，更是对他的公权利的褫夺。
人格和隐私权。《宪法》第三十八条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。人格权包括隐私权。什么是隐私，凡是个人不愿公开又不会因此对公众利益造成现实伤害的个人信息，就叫个人隐私。乙肝人群并不是乙肝患者，严格说他们并不是病人。它的传染性是极其微弱的。身体健康情况是一个人的隐私，在每个公民入学、就业、报考公职时强制性进行乙肝表面抗原的检测，这是对每个公民人格和隐私权的侵犯。这一侵权不仅针对查出有乙肝病毒的人群，也针对那些没有携带乙肝病毒的人群。这就像非法搜身，不管有没有搜出什么，都是对被搜查者人格的侮辱和隐私的侵犯。
三重歧视
乙肝人群被拒绝担任公务员，这是在乙肝人群和非乙肝人群之间造成的第一重歧视。
但严格讲目前的公务员制度，乙肝病毒携带者并非完全不能担任公务员。因为公务员分为两种，一是领导职务，一是处级以下的非领导职务。目前公务员录用制度对乙肝人群的排斥仅仅局限于非领导职务。全国处级以上干部中有多少乙肝病毒携带者？但他们因其领导职务而不受身体健康情况的限制。这是在领导干部和普通公务员之间进行的第二重歧视，本质上是一种基于官本位的歧视。
最后，目前 31个省市自治区都制定了相应的《录用体检标准》，其中四川、广东和江西将“小三阳”视为合格、“大三阳”视为不合格。其他省市则均将“大、小三阳”视为体检不合格。这是第三重歧视，即对乙肝人群的地区性歧视。因为中国人民共和国的公民担任公务员的宪法权利，因其所处省份不同而不平等。
三项政府立法
行政诉讼的特点是举证责任倒置，作为被告的行政机关必须证明自己的行政行为有合法的依据。在芜湖“乙肝歧视案”中的依据从上到下列出来，就是国务院颁布的《国家公务员暂行条例》、人事部颁布的《国家公务员录用暂行规定》和安徽省人事厅颁布的《安徽省国家公务员录用体检标准》。我们来看这三个规范性文件，看歧视乙肝人群到底有没有合法依据？
《国家公务员录用暂行规定》。在这里找不到直接依据，这个行政法规从头至尾没有对报考公务员作出任何身体条件的限制。它的第二条，更要求公务员制度“贯彻公开、平等、竞争、择优的原则”。它的第四章《录用》中，规定了录用公务员的整个程序，这个程序中也没有体检程序。
但根据它的第八十七条，“本条例由国务院人事部门负责解释”。这一条是人事部颁布《国家公务员录用暂行规定》的法律依据。
《国家公务员录用暂行规定》。这个行政规章是对公务员录用制度的具体解释。这里增加了“身体健康，年龄为三十五岁以下”这一报考条件，并相应增加了体检程序。到这时我们还不能说它有问题，因为如果某人的身体健康情况差，差到缺乏必需的工作能力，或对他人的健康存在明显的威胁，那么不录用他就不能算是一种侵犯宪法平等权利的歧视。但问题出在这个规定没有给出“身体健康”的任何标准，它的第二十六条中规定，“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”。这又是一个向下的授权，是安徽省人事厅颁布《安徽省国家公务员录用体检标准》的法律依据。
这时候问题出来了。体检合格标准意味着什么，意味着什么样的人可以报考公务员，什么样的人不能。这是一个剥夺或限制公民担任公职资格的实质性条件，这个实质性条件授权给规章以下的各省红头文件去制定，是非常荒唐的。因为第一，行政规章是《立法法》所确认的广义法律概念的最低一级，换言之《安徽省国家公务员录用体检标准》在任何意义上都不是法律。《立法法》第八条规定，“对公民政治权利的剥夺”必须制定法律（狭义的）。而乙肝人群不能担任公务员，这正是对公民政治权利的剥夺。第二，《立法法》第十条规定，“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”。《录用暂行规定》将对限制公民担任公务员的实质性条件的解释权，再次转授权给各省人事厅，这一转授权违反了《立法法》。
同时各省不同体检标准造成的地区性歧视，也是这一条款带来的。
《安徽省国家公务员录用体检标准》。这个标准是芜湖人事部门取消张某考核资格的直接依据，它把乙肝“大、小三阳”明确列为体检“不合格”，直接导致了对乙肝人群的歧视，导致对张某宪法权利的伤害。
法官的三种选择
在2001年的“齐玉苓受教育权一案”中，最高法院的批复曾开创民事诉讼可以援引宪法来确认侵权的先例。而“乙肝歧视案”在宪法上的最大价值，就是力争通过这个案子完成最高院批复在两个方向上的延伸。第一把齐案的宪法司法化效果从民事诉讼延伸到行政诉讼中来。第二把最高院的批复精神延伸到基层法院的判决中来。
从行政诉讼的角度看，《体检标准》属于行政规章以下的规范性文件，法院完全可以不予采纳和参照。法官可以要求芜湖人事部门提供规章以上的法律依据，并因其不能提供而判其败诉。而原告方要做的就是说服法院不参照这个《标准》。
但法官即便不参照这个标准，也有两种操作上的选择。第一，在认定原告合法权益被侵犯时，援引宪法所规定的三项权利为依据，这就实现了此案的最大价值。第二，法官出于某种慎重不直接援引宪法，而以其他的理由（如解释权的转授权违背了立法法，或《体检标准》违背了公务员条例关于“平等”原则的规定等）来决定不予参照。这样尽管没达成“宪法司法化”的诉求，但仍具有“司法审查”的部分意义。即通过行政诉讼让法官对规章以下的政府规范性文件进行审查，对其中不合法的不予适用。
但要达到这两种结果，会比齐案、甚至比孙志刚案的难度更大。因为齐案是通过诉讼确认一个公民侵犯了另一个公民的宪法权利；孙案当时是希望通过民意机关去确认政府立法侵犯公民宪法权利。而“乙肝歧视案”把这两案中最难的地方结合了起来：它希望通过诉讼去确认政府立法侵犯了公民宪法权利，即使对手仅仅是一个不能被称为法律的红头文件。这需要此案的法官能够充分理解和珍惜“乙肝歧视第一案”在中国司法宪法化进程中的巨大意义，显示出一种推动司法权良性扩展的专业责任感。一方面积极行使行政诉讼法赋予的对规章以下规范性文件的裁量权；一方面根据法院内部的请示批复制度，将此案涉及的宪法问题逐级请示，以免除自身的舆论和职业压力。
至于最后一种结果，就是法官仍然以《体检标准》为依据，确认芜湖人事局取消张某考核权的行政行为是合法的。这样，法官和司法当局在制度变迁中交出的是一张白卷，但维权者和乙肝人群的努力绝不会白费，一条艰难但坚决的维权之路已经展开，无论结局输赢，都已在路上。
2003-11-17
来源:乙肝感染者公益论坛“肝胆相照”http://www.hbvhbv.com
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