隐私权

清照

Warren and Brandeis著，王笑红译

Ⅰ   
   
   当新问题出现时，如果我们要在没有先例的情况下创设普通法，我们仰赖的原则是，创新必须合乎私域的正义、道德的合宜和公众的便利，若有习惯的支持则更好。
——Millar v. Taylor（4 Burr. 2303, 2312）中维利斯（Willes）法官的意见
   
   个人应在人身和财产权利方面享有充分的保护，这是一个犹如普通法一样古老的原则；但是人们发现，在各个时代都需要界定这一保护的性质和范围。政治、社会和经济变革不断提出承认新权利的要求，而青春永驻的普通法也在发展中回应着社会的需求。早期的法律仅仅向针对生命和财产的有形干预，即使用暴力的不法侵犯。于是，“生命权”只用来保护人们免受各种形式的殴打；自由意味着免于实际约束的自由；而财产权则用来保护人们的土地和牲畜。到了后来，普通法开始承认人的灵魂自然（spiritual nature），承认人的情感和智识。这些法律权利的范围发生了渐进的拓展；而今，生命权已经开始包括享受生命的权利，——独处的权利；自由权保护着宽泛的民事特权的行使；“财产”一词也发展成为保护一切形式的占有（有形抑或无形）的语词。

   于是，随着情感的法律价值获得承认，及于实际身体伤害的保护延伸到禁止为这一伤害的企图（即，让他人处于将受到这一伤害的恐惧中）上。针对袭击的诉讼也从涉及殴打的诉讼中发展出来。[1]而有关保护个人免受噪音和气味、灰尘和烟、震动干扰的规定来得更晚。惩治滋扰的法律已经获得了发展。[2] 于是，保护个人免于身体伤害的法律很快获得了拓展，法律开始关注人的情感。法律开始虑及人的名誉以及他在同伴中的身份，反诽谤法于是诞生。[3]家庭关系成为法律中的生命概念的一部分，对妻子情感的疏远被视为是可获救济的。[4]有时法律会驻足不前，比如它会拒绝承认通过诱惑来损害一个家庭的名誉的行为是非法侵入。但即便在此处，社会的需要也得到了回应，即：设定一个折衷的法律拟制，针对他人过失（quod servitium amisit）的诉讼。法律通过给予情感受伤害的父母赔偿金而提供了一般意义上的救济。[5] 与生命权概念的扩张相似，财产的法律概念也得以发展。从有形财产中产生出了无形的权利，于是打开了容纳思想的产品和过程[6]的无形财产的广阔天地，如文学艺术作品[7]、信誉[8]、商业秘密和商标[9]。

   这种发展是必然的。与文明的进步相伴而生的快节奏的智识和情感生活、感情的精致化是人们明白，仅仅有一部分痛苦、欢乐和生命利益是有形的。思想、情绪和感情需求来自法律的保护，而作为普通法特征的其优雅的拓展能力使得法官可以提供当事人所需要的保护，而无需诉诸于立法机关的介入。

   新发明和新行业的出现提醒我们注意：要保护人身权利，保护库利（Cooley）法官所称的“独处的权利”（to be let alone）[10]，下一步我们必须做什么？立等可取的照片、讲求时效的报纸业已侵入了私人和家庭生活的神圣领地；诸多新器械的发明让我们不难预见，“阁楼中的密语将传播于大庭广众。” 许多年来，人们已经觉得，法律有必要为私人肖像未经授权的传播提供救济；[11] 人们早已强烈地意识到新闻业侵犯隐私的恶，最近一位出色的作者探讨了这个问题。[12] 几个月之前，打到纽约一个低等法院的一桩堪称臭名昭著的案件[13]就直接地涉及到了照片传播权的因素。法院必须马上将如下问题排上思考的日程表，即：我们的法律是否要承认和保护诸方面的隐私权？

   人们对隐私权保护的期望，事实上即必要性是无可置疑的。媒体正全方位地僭越正当行为规范的显然边界。流言蜚语不再是无所事事和恶意攻击的源泉，它已经成为一个行业，其从业人员不但不遗余力而且厚颜无耻。为了满足人们的猎奇心理，日报的各个栏目上充斥着对性关系的细致描写，这些细节只可能是通过对家庭的侵入来获得的。文明进步带来了生活的强度和复杂性，这导致了人与世界保持适当距离的需要，另一方面，在文化的微妙影响下，人日益对公众敏感，于是独处和隐私对个人来说日益重要；然而，现代的企业和发明也已通过对他隐私的侵犯，使他罹受心灵的痛苦和失落，这远比身体伤害来的重。这些侵犯行为所形成的伤害叶并不仅限于那些可能成为新闻或其他行业关注对象的人的痛苦。这个领域的情形正如其他商业领域一样，供应创造需求。每一个不体面的流言到最后都成为更多流言的种子，这与它的流传范围成正比，从而导致社会和道德标准的下滑。每一个流言表面上看来都是无伤大雅的，但众口烁金、三人成虎，流言因此具有潜在的杀伤力；它既是卑下的也是扭曲真相的。说它卑下是因为它颠倒了事物之间的相对重要性，于是降低了一个民族的思想和期望。当私人间的流言获得笔墨的尊严，占据了对社会真正有价值的问题的空间，无心的、没头脑的错误变得重要起来，还有什么好奇怪的呢？不难理解，在人性中软弱的那一部分的作用下，人们从不会完全为邻人的不幸和过失而感到难过，若它侵占了头脑本可以关注其他事的空间，也不会有人会感到奇怪。琐碎的事物会把思想的健康和情感的精致一起消灭于无形。在它的袭击下，热情失去领地，优雅亦不复幸存。

（待续）

原载Harvard Law Review Vol. IV，December 15,1890, No. 5

[此贴子已经被作者于2003-8-1 9:01:06编辑过]

清照

然而，我们并没有必要为了支撑普通法认可和支持适用侵犯隐私权的案件的原则的观点，来与前述的伤害作类比，这种类比将流于表面，侵犯隐私权的行为既不是对名誉的攻击也并非一般所称的对荣誉的冒犯；据认为，针对通常所称的对智慧财产权和无形财产的侵犯不过是一般隐私权的特例和适用，由此可以理解，我们的法律已经为本文探讨的恶提供了救济。

一般来说，普通法保障每个人决断自己在何种程度上与他人交流思想、情感和心情的权利。[16]在我门的政府制度下，不得强迫表达（例外的情形是在作证的时候）；即便他选择了对上述内容予以表达，他通常也保留限定公开幅度的权利。权利的存在并不仰赖于表达所采取的特定方式。它的载体是言词[17]还是身体语言、[18]绘画、[19]雕刻抑或音乐[20]并不重要。权利的存在也不取决于思想或情感的性质和价值，乃至表达方式的精妙。 [21] 一封不经意的信，一则日记，一首至为珍贵的诗或一篇美文，一段信手涂鸦，一篇传世之作，它们所获得保护都是相同的。在这样的情形中，个人有权决定他有权将什么公之于众。[22]在未经本人同意的情况下，他人没有权利以任何形式将他的作品公布。这一权利全然独立于思想、情感或心情的载体。它独立于任何有形的实体，可以存在于语词、歌曲和戏剧中。或者，如果表达附着于物质，比如一首写在纸上的诗，作者也许已和纸张分离，但他对作品的权利并不因此丧失。只有在作者拿他的作品与公众交流（换言之，即出版）的时候，权利才会失去。[23]它与版权法及其在艺术领域的外延完全无关。那些制定法的目的是保障作者、作曲人和艺术家取得出版带来的完整利益；但是，普通法上（对隐私）的保护让他能够绝对地控制出版行为，按照自己的自由选择来决定是否应该出版。[24]除非存在出版行为，否则制定法上提供的权利是无用的；而普通法对隐私的保护与之的区别在于，一旦发表，权利即丧失。

防止他人出版手稿或艺术作品之权利的性质、基础为何？人们把它描述为财产权的实现，[25]接受这个观点并无困难，只要我们所涉及的问题是复制文学艺术作品。它们当然具有普通财产权的诸多特征；它们是可交换的；它们有价值；而出版或复制是一种使用方式，价值因之得以实现。但是，作品的价值所仰赖的根基并不是来自出版的收益，而是防止出版行为的能力所带来的思维的宁静和放松，就财产一词的通常含义而言，我们很难认为这一权利是财产权。一个男人在给儿子的信，或自己的日记中说，在某一天他没有跟妻子一同进餐。无论记载这些内容的纸张落到了谁的手里，那人都无权将它们公之与众，即便他占有这些文件的方式是合法的；禁令并不仅限于出版信件或日记的副本，也还包括对出版内容之行为的禁止。在这里，法律所保护的是什么？显然，不是记载丈夫没与妻子一同吃饭的事实的智慧行为（intellectual act ），而是那一事实本身。它不是智慧产品（intellectual product），而是家庭事件。一个人给不同的人写了一打信。任何人不得出版这些信的目录。如果信件或日记的内容按文学作品来保护，那么提供保护的范围应与版权法给出版物提供的保护是相同的。但是，版权法并不禁止对信件的列举，以及对其中某些事实的公布。一系列油画或铜版画所拥有的版权会禁止把绘画复制为图片；但是，该项版权不能禁止相关清单甚或描述的出版。[26]然而，在著名案例Prince Albert v. Strange中，法院宣称普通法规则禁止的不仅仅是原告和维多利亚女王为了自娱而复制铜版画的行为，而且也不容许“虽没有复制或模仿，但却发表（至少是通过印刷和书写的方式）有关描述的行为，无论这描述是否是有限的还是一个概要，也无论它是以目录或者其他形式的”。[27]与之相似，不包含文学因素的尚未发表的新闻汇编可以依凭隐私权取得保护。[28]

这一保护不能仰赖任何确切涵义上的文学或艺术财产权；在保护的主体甚至缺乏智慧财产权的形式而具有一般意义上的无形财产的特征时，这一点就尤为明显了。设想有一个人珍藏有许多藏之于密室的宝石，或者不愿为人知的好奇心：很难想象有人可以就此开列出一个目录来，而如同有关炉子和椅子的收藏一样，被列举的项目不是法律意义上的智慧财产权。[29]

狭义上的财产是未发表的手稿受保护的基础这一观念使得本可以有所作为的法院在许多案件中，拒绝发布命令以禁止公开私人信件，其理由是“信件不具有受保护的财产权的特征”，“显然原告不能认为这些信件具有与文学作品同等的价值，因为，在作者从未打算同意发表的情况下，不能认为一封信有价值。” [30]但是，那些判决并没有得到遵循，[31] 也不能认为普通法给予作者的作品保护完全独立于作品的金钱价值、内在价值或者出版意图，以及表达思想的载体和模式。

尽管法院业已主张他们所作决定的依据是侠义上的财产权，但依然有法院接受了更为自由主义的理论。于是，在前已提及的案件 Prince Albert v. Strange中，大法官及副大法官（Vice-Chancellor）在上诉审的意见都多少表明了比主流意见界定更为明确的、更为宽泛的原则，这原则成为了他们的主要依据。副大法官Knight Bruce把公开一个人“写给特定个人或对象的信”作为涉及私人事务的、可能有害的披露的例子，说法院应对此加以防止，但在这样一个案例中，人们还是难以设想要考量狭义上的隐私权；或者，在公开的行为让一个人不单有受讥讽的威胁，而且要摧垮他的生活的时候，要加以制止，那么，如果这一行为让他受苦的时候，为什么就不能同样地予以禁止呢？通过出版私人收藏珍宝的目录来剥夺他未来可能实现的利益在本质上（per se）不构成过错。未来收益的可能不是法律一般认可的财产权；因此，它必定是对构成过错行为的其他权利的侵犯，而这一侵犯同样是错误的，不管它有没有经由令人不悦的方式向外界公开事实而妨碍个人本可以获得的利益，或者以对方的痛苦为代价获得了利益。如果狭义财产权的拟制必须得以保留，那么谣言中转人仍然是利用他人有权保持私密的、涉及私生活的事实来达到自己的目的的。记录1820年Wyatt v. Wilson案的手稿中说， Cottenham 法官说人“是专属于他自己的”，并援引了Eldon法官的附议；该案涉及雕刻乔治三世的病中模样，法官说“如果国王的医生每天在日记中记载他所闻所见，那么在国王的有生之年，法院不能允许医生将日记印刷与出版。” Cottenham 法官宣布，至于本案被告的行为，则是对“隐私的侵犯”。但是，如果一旦法律认可隐私是受法律保护的，那么法院的解释就不能再依据特定伤害的性质了。

（待续）

原载Harvard Law Review Vol. IV，December 15,1890, No. 5   

清照

这些考虑导致了如下结论：对表现为作品或艺术的思想、情感和情绪的保护不过是更为一般的个人独处权利的特例，只要这项保护体现为禁止传播。它和不受袭击和殴打的权利、不被拘禁的权利、不受恶意起诉的权利、不被诽谤的权利并没有什么不同。在上述各项权利中，正如在一切权利中一样，它们具有被拥有或占有的性质，而且，（由于那一性质是财产权的突出特征）称那些权利为财产权也没什么不妥。但是，显然，它们与通常所理解的财产一词大不相同。保护私人书写和其他个人作品不被以任何形式公开，而非盗窃和有形占用的原则事实上并不属于私有财产的领域，而指向了不可侵犯的人格。[32]
  
如果上述结论是正确的，那么，现有法律中就包含了如下原则，我们足可以从中获得对个人隐私不受过于扩张的媒体、摄影或其他记录、再现影像和声音的现代器械的持有者的侵犯的保护。这一保护不局限于表达形式所采用的媒介，范围也不限于智慧产品。在文学作品中，同样的保护给予通过音乐或其他文学形式所表达的情感；言说的语词、演出的一幕戏剧、一段奏鸣曲所获得保护都是一模一样的，只要它们诉诸书写的形式。思想或情感得以永久留存的环境使得认定其性质称为容易的事情，从证据的角度来看，这可能是重要的，但对实体权利问题却没有意义。如果过往的判决表明了给予思想、情绪和感情的一般隐私权的存在，那么，它们应获得相同的保护，而表达的载体是书写、行为、对话、态度还是身体语言，这都无关紧要。

有人可能主张，法律应作以区分，区分以文学艺术作品的形式对思想和情感所作的精妙表达，和在日常行为中所进行的不经意的表达。 换言之，保护的对象应是有意识的劳动，这或许是对成就的鼓励。[33] 事实上，这种主张似是而非，我将花点笔墨来点评它。如果劳动量被采纳为标准，我们或许将发现人在商业和家庭关系的行为领域中所付出的努力要比在绘画和写作中所付出的要多得多，也会发现在日常行为中体现高贵情感要比在高贵生活中做到这一点更为容易。如果行为的深思熟虑被采纳为标准，那么现在被赋予充分保护的随心而作的信件将被排斥出现有规则的领地之外。已有的判决拒绝区分计划出版的文学作品和不准备发表的篇章，于是，我们必定要放弃劳动量、用心的程度、作品的价值和出版意图这些考虑因素，我们看不出在隐私权之外，还有什么权利可以作为限制出版和复制这些所谓的文学作品的基础。隐私权即更为一般的人身豁免权，人格权的组成部分。

应当说明的是，在一些有关针对不当出版给予保护的事例中，法院的依据并不是或至少不完全是财产权，而是说不当出版的行为违反了隐含契约、信托或信任。

在 Abernethy v. Hutchinson, 3 L. J. Ch. 209 (1825) 案中，原告是一位著名的外科医生，他希望法院限制《手术刀》（Lancet）杂志发表他在伦敦St. Bartholomew医院所作的不公开讲座，未付诸笔墨的讲座是否算是财产，Eldon 法官对这个问题予以置疑，但他发出了禁令，依据是被告的行为有违信任，主张“当人们以学生或者其他身份听讲座的时候，尽管这些讲座一般是口头宣讲的，而当事人也可以在可能的情况下、通过速记的方式完整地对内容予以记录，但是他们仍然只能为了个人获取信息的目的来这样做，而不能将讲座内容为盈利目的而公之于众，她们并未取得出售权”。

在Prince Albert v. Strange, I McN. & G. 25 (1849) 案中，Cottenham法官在上诉审中，尽管承认铜版画上存在的财产权足以证明发布禁令的正当性，但又在探讨证据之后，他受限于如下假设，被告对画的占有“以违反信托、信任和契约为基础”，于是在这一基础上，原告获得禁令的权利得到了充分支持。

在Tuck v. Priester, 19 Q.B.D. 639 (1887) 案中，原告始一幅画的所有者，他雇用被告来制作一定数目的副本。被告这样做了，然后又为自己制作了一些副本，拿到英格兰要以低价把它们卖出。后来，原告登记了该画的版权，起诉要求禁令和损害赔偿。在版权法案的适用问题上，法官们存在分歧，但是他们一致认为，即便不考虑那些法案，原告也有权利因被告违反契约的行为获得禁令和损害赔偿。

在  In Pollard v. Photographic Co., 40 Ch. Div. 345 (1888) 案中， 一位摄影师在普通情境中，为某女士拍摄了一张照片，法院命令他不的展出这张照片，也不能出售其副本，——法官的依据是这种行为是对契约隐含条款以及信任的违反。在律师为原告辩护时，North法官插话说：“如果底片是秘密取得的，拍照的人可以展出副本，对这一点你有问题么？” 原告律师说，“在那种情况下，就不存在支持契约的信托或信任。”然后，被告律师主张，“人对自己的体征没有财产权；被告并没有做损害名誉的事情，否则即构成违法，法律并没有限制摄影师使用自己的底片。” 但是，尽管法院明白地认为对信托和契约的违反足以证明其解释的正当，还是感到有必要将判决的基础定位于财产权，[34] 法官们如此行事的目的是将该案置于诸前例所处的界限。[35]

契约中的隐含条款或隐含信托，这种处理（尤其是在规定合同要以书面形式，而惯例和习惯也缺乏的情况下）无非是司法的宣称，——普遍的道德、私域的正义和公众的便利要求对这一规则的承认，而相似情景中的公开被视为不可容忍的做法。只要这些情境可以在法官的头脑中留下契约的印象，信托或信任关系可得以建立，就不会有人反对通过契约和信托理论来输出期望中的保护。但是，法院不能就此止步。在错误的行为可得以防范而又不违反契约或特殊的信任的时候，狭隘的理论可以满足社会的需要；但是，现在，现代的发明为不接触当事人而为如此的错误提供了丰富的机会，法律所给予的保护必须置于更宽泛的基础。尽管，（例如）摄影艺术的性质使得人不大可能在不是有意“等着”的状态下被拍照，而合同法也可以针对不适当的传播肖像的行为为谨慎的人提供充分保护；但是，鉴于摄影艺术领域新近的发展使得秘密拍摄成为可能，契约和信托理论就不足以支持所需的保护了，我们必须诉诸侵权法。最宽泛意义上的财产权包括一切占有，一切权力和特权，因此也包括不可侵犯的人格，它便作为提供个人需要所需求之保护的宽泛基础。

于是，法院在寻求有关公开私人信件的禁令所仰赖的某原则时，自然就诉诸违反信任或隐含契约的思想，但是，某原则会要求我们考虑：这一理论不能提供所需的一切保护，因为它不支持法院提供对抗陌生人的救济；于是，在信件问题上，财产权理论得以接纳。 [36] 事实上，就通常意义而言，我们很难想象一个不经意的接收者公开了信件内容，就违反了明示或隐含的契约，抑或信托，——这依据的什么法律理论呢？设想，一封信在未经邀约的情况下来到了他的手中。他打开了，他阅读了。显然，他并没有缔结契约；他也没有接受信托。除非有具体法律规定，他打开和阅读的行为不附带任何义务；而且，无论如何，义务仅仅是尊重发信人的法律权利，不管这权利是什么，也不管这权利是他在信件上的权利、财产权还是隐私权。[37]

清照

与之相似的另一在探索中的有关禁止不当公开行为的原则所仰赖的基础是保护商业秘密法。其中，给予禁令的理论基础是违反契约、滥用信任的行为。[38] 除非被委以信任，否则他人极少有可能掌握秘密，这是当然的事情。但是，设想：在他人通过一般的不法侵犯方式（比如不适当地翻看一本记载秘密的书、窃听）获得个人信息的时候，法院哪里会在是否给予救济的问题上犹豫呢？事实上，在Yovatt v. Winyard, I J.&W. 394 (1820) 案中，法院针对用不当手段获得兽医用药处方的行为发出了禁令，案情是这个样子的：被告在受雇于原告期间偷偷地拿到并复制了原告的处方笔记。Eldon法官“发出了禁令，理由是这样的行径为翻了信托和信任”。然而，在这样的案件和陌生人非法接触笔记的 情形之间，我们似乎很难划出界限。[39]

因此，我们必然得出如下结论，获得如此保护的权利无论其精确性质为何，它们不是源出契约或特定信托的权利，而是对世权（rights as against the world）；而且，正如上文所述，被应用来保护这些权利的原则事实上并不是关乎私有财产的原则，除非这个词是在外延而非同寻常的意义上得以使用的。保护个人书写和其他智慧产品（productions of the intellect），抑或情感的原则是隐私权；在触及个人形象、言语、行为以及家庭或其他私人关系的地方，法律还没有发展出新的原则。[40]
  
如果对隐私的侵犯构成违法行为（legal injuria），需求救济的元素就是存在的，——因为由不当行为本身所引起的精神痛苦的价值业已被承认为补偿的基础。

为防止呈现于公众面前，人保留作为私域中的个人之身份的权利是这一延伸的最简单情形；不作为作家描写对象、不遭媒体指点私人事务的权利将成为更重要、更有深远意义的权利。如果不经意且无关紧要的信件，不具艺术性与价值的手稿以至所有类型的私人物品（possessions）都不仅获得对抗复制的保护，而且得到对抗描述与列举的保护，那么人在社交、家庭圈子（social and domestic relations）中的言行将会免受多少粗暴的披露。如果你不能在不征得一位女士的同意下拍摄她的脸，那么，以绘画方式来对她的脸、体态及举止做全景式的而不容想象的图解又能在多大程度上得到容忍？

在必要的场合，作上述限定的隐私权已经在法国法中得到了彰显。 [41]

我们仍要思考的是，隐私权的边界在何处？为实现 这一权利，法律应提供怎样的救济？ 在经验缺席的情况下，要决断个人尊严和适宜应在何处让位于公众福利和私域正义之需求是困难的；但是，通过法律类推所找到的更为一般的准则已经在指向诽谤（slander and libel）、文学与艺术财产的法律中得到了体现。

1、隐私权并不禁止关乎公众或一般利益的问题的公开。在决断这一规则，以及满足公众或一般利益的适格评论或批评特权的范围时，我们应诉诸类推。[42] 在适用这一规则的时候，当然会产生困难；但是，它们内在于问题本身，也当然不比其他法律部门（例如，行为的理性或不理性能否作为责任标准这一大问题）的困难更大。法律的设计必须保护那些不在社区正当关注范围（legitimate concern）内的人不被拖入令人不快的、不情愿的公众视线，保护他们那些情愿保持私密状态的问题不被违反意愿地公之于众。这是对个人隐私的不必要侵犯，该受谴责，并应在尽可能的情况下予以防范。无论如何，上文谈到的区别是显然而基本的。在成为新闻业追逐对象并因此领受恶名的时候，人们应当可以主张其合理权利。也有另外一些人在不同程度上放弃了屏蔽于公众观察之后过自己生活的权利。第一类人可以正当地主张，独自面对自己，而第二类人可以成为其同伴（fellow-citizens）正当关注的对象。在作为公职候选人的当口，对普通人来说应不受评论的怪癖可能获得公共领域的重要性。于是，在完全以事实为依据区分公共/私人事实之后，进一步的区分是必要的。公开宣扬一位本分的退休老人有言语障碍或不能正确拼写的事实乃是对其权利不必要的、不值得效仿的侵犯，但是，评论一位未来的国会议员的相同特征将不会被视为过分的举动。

本文的大目标是保护私人生活的隐私，以及于公布之前，在何种程度和关联上，一个人的生活失去私人性质，而保护随之撤离。[43] 那么，既然，公布相同事实的行为将完全取决于作为其对象的人，那么，我们就不能用固定的模式来禁止令人不快的披露。法律要采纳的责任规则必须具有弹性，考虑个案的不同情境，——这是必要的，却不幸让这一理论不但更难以适用，而且在某种程度上具有不确定性而容易落入挫败的结局。除此之外，它只是在现实中所能达到的尊严与得体之标准的脆弱分支，而且，把所有依据私人生活的高贵和热情所应谴责的东西压缩到一起也许并不是什么令人愉悦的努力。

于是，总而言之，我们必须将那些应不予公开的问题描述为有关私人生活、习惯、行为和个人关系，并与他竞争或被举荐担任的公职或准公职没有合理关联的事实。这一描述并不是完全精确或穷尽的定义，因为，符合定义的众多案件最终必定成为取决个人判断和意见的问题；但是，这一定义试图在宽泛意义上触及问题所属的类。在私人生活或其他中，人都有一些事情具有遮蔽于公众好奇心之外的资格，而还有一些事情是私密的仅仅是因为有关的人没有担任公职并因而使其行为成为公开调查的问题。[44]

  2、在依据反诽谤法取得通讯特权的情境中，隐私权并不禁止有关私密问题的交流。根据这一规则，在如下公共场合中，隐私权将安然无恙：法庭、立法机关及其委员会；地方议会及其委员会，或其他地方或教区的公共机构；准公共机构，比如为慈善、商业或其他一般利益目的各种自愿集会；记录上述议程的、享有特权的报告（至少在很多法律领域是这样）。[45] 于涉及私人利益的领域，在解除某一公共或私人职务时所作的披露某人法律或道德行为的举动也不受这一规则的限制。[46]

  3、在不造成特定伤害的情况下，法律或许不能针对以口头宣扬方式侵犯隐私的行为提供救济。正如与书面诽谤相比，法律对口头诽谤规定了更严格的责任标准一样，法律在区分口头与书面公开的行为时要注意这一点。[47] 口头交流所引起的危害一般是微小的，为着言论自由的考虑，法律一般不去关注这个问题。[48]

  4、在经由个人同意的情况下，宣扬个人事实的行为不受隐私权的约束。

  这不过是在有关文学与艺术财产领域的法律中常见之规则的又一适用。过往判决的案件也已确定了什么是披露行为（publication ），——在这方面，一个重要的原则是为限定目的的私人交流不是法律意义上的披露。[49]

  5、被公开的事实的真实性不构成抗辩理由。显然，在隐私权领域，事件的真假不是法律所关注的问题。对个人品质所为的伤害不是救济或预防的对象，我们现在谈的是隐私权。关于前者，反诽谤法或许已提供了充分的维护。而隐私权，它所指向的权利不单纯是防范有关私人生活的失真描绘的权利，更是完全禁止描绘的权利。[50]

  6、披露者（publisher）没有恶意也不构成抗辩理由。私人的恶意并非侵犯的因素，这一点在隐私权领域中体现的比他者更为明显。在普通法、我们美国乃至别处的制定法中，这样的恶意从来不是诽谤行为的构成要素，辩驳被告理由的情况除外，例如，在有通讯特权的场合，在被申诉的陈述是真实的情况下。要予以防范的侵犯隐私权的行为既是完全的也是伤害型的，无论言说者与书写者的动机是否是自主的、该谴责的；正如对个人品质的伤害是诽谤的结果一样，无论披露的动机为何，侵犯隐私权总有损害宁静生活的倾向。从指向个人的过错的角度来看，这一规则通用于整个侵权法，——普通法认为即便缺乏恶意，个人也应对自己的故意行为负责；从指向社会的过错的角度来看，它也是诸多制定法所采用的标准。

及于隐私权的救济也为那些涉及诽谤、文学与艺术财产的法律所揭示，即：

  1、在一切要求损害赔偿的案件中，作为诉讼处理。[51] 甚至在缺乏特定伤害的情况下，正如有关诽谤的诉讼一样，应当为受伤的感情提供实质补偿。

  2、在有限类型的案件中，发布禁令。 [52]

毫无疑问，若隐私权获得刑法的额外保护是更好的事情，但如此则需要立法机关出面。[53] 或许，在狭义层面上，为披露附加刑事责任是合适的；但是，无疑，在保护隐私权方面，社区的正当利益足以证明引入这一救济的正当性。仍然，这一对社会的保护必定要经由对个人权利的承认。每个人都只对自己的行为和疏忽负责。如果他握有防卫的武器，而宽恕了他本应斥责的行径，他就要对结果负责。如果他拒绝宽恕，公众舆论就应站在他一边，给他支持。那么，我们要问，他有这个武器么？——我们相信，普通法给了他这个武器，它经历了诸多世纪以来的慢火煅烧，现在已经完成回火工序，到了他的手中。普通法一直认可，家就是一个人的城堡。它是坚不可摧的城堡，——即便是掌握权柄的长官，也不能侵犯。那么，法院应当关闭法律权威的前门，为卑下的好奇心大开方便之门吗？

  
Samuel D. Warren,
Louis D. Brandeis.
BOSTON, December, 1890.

译者3月26日凌晨于中关园
（全文完）

P.S.

当我计划翻译布兰代斯大法官于一个多世纪以前写作的这篇文章的时候，我在想，是不是给自己设定了一个Impossible task？而今天，我很高兴看到它终于完成了。毫无疑问，这是一篇在侵权法的智识发展史上具有重要地位的文章，如果这一不那么审慎的翻译给读者您一点启示，那已经是我的光荣。

翻译的过程是匆忙的，到现在，我甚至没顾得检查术语的一致性。希望在完成毕业论文之后，可以从容地校对和细化。

有学者说，布兰代斯不是法学中的爱因斯坦，他是劳伦斯。是的，我感觉到了，您呢？——在翻译中频频遭遇到令人不由会心一笑的地方，我想，是对自己笨拙精神的最好补偿。有意识地，在某些时候，我选择了更为俏皮的表达方式，比如“阁楼中的密语将传播于大庭广众”这一表达乃是我有意地要与耸动的法国节目“阁楼故事”扯上联系。“普通法给了他这个武器，它经历了诸多世纪以来的慢火煅烧，现在已经完成回火工序，到了他的手中。”——这话当然是“高保真”的，却暗暗地要表达些什么……见笑！

于近日读了上海司法界老人何济翔先生的人生实录《沪上法治梦》以及《上海小说》（2002年第2期）上王晓玉先生的“水清和她的男人们”，两者都涉及了那个不正常的年代，我不懂那段岁月，但惊竦于人性的恶，以及践踏隐私给脆弱的个人带来的伤害。布兰代斯的叙述更倾向于诉诸情感和价值，或许，阅读作为大儒的美国大法官的书写，对我们这些生活在一度无隐私可言的土地的人们来说更有不同滋味？我们会不会因而分外拒绝“隐私权的经济分析”，坚信“Privacy is dear”？

鉴于时间关系，脚注且不译了，如有可能，还是请您查看原文 http://www.lawrence.edu/fac/boardmaw/Privacy_brand_warr2.html

是为夜深人静时分一个人的独白。：）

end

奔跑者

隐私权

614

两年多不见楼主了，怎么样了？版主知道她吗？

奔跑者

抱歉，不知道、、、

我只是从旧帖中挑些有借鉴意义的帖子出来