代 理 词
审判长：
华冠律师所律师张海谨代表原告王先生就劳动就业纠纷一案发表如下意见：
一、本案可以确定的事实如下：
1、 被告青岛海尔洗衣机有限公司是用人单位。
2、 被告海尔人力资源开发有限公司代表海尔洗衣机公司招聘了应届毕业生王先生，并与原告签订了就业协议书。
3、 被告对原告进行了乙肝血清指标和肝功DNA含量检查
4、 用人单位认为原告乙肝健康有问题，故而提出让原告回家，不予签订劳动合同。
5、 用人单位对招工没有特殊的身体条件要求。
6、 原告属于乙肝病毒携带者，而非乙肝传染病患者。
7、 被告提供的李某的体格检查单，可以证明，他与原告的乙肝检查指标一致，医生批注不具有传染性。
二、原被告之间的法律关系
本案原被告之间具有两种法律关系。
第一种为劳动关系，双方签订了就业协议书，该协议属于劳动合同的一个种类，虽然该合同没有明确工作岗位与工资，但是该协议实质已经产生了劳动合同的法定效力。正式的劳动合同只是对未约定的事项进行补充性的约定而已。协议经签字盖章后生效，双方应当严格履行。
第二种为侵权关系。原被告之间签订了就业协议之后，被告对于原告的就业负有特殊义务。被告以原告携带乙肝病毒为由，提出让原告回家休息，拒绝签订劳动合同，是对原告平等就业权利的一种侵犯。
三、本案原告具有两个侵权行为。
（一）侵犯公民身体健康隐私权的行为。被告要求检查原告的乙肝血清指标和肝功，均是对公民身体健康隐私权的不正当的信息获取行为，该行为是对原告隐私权的侵犯。
（二）侵犯公民就业平等权的行为。所谓侵犯就业平等权包含两方面，一是对公民财产权利的侵犯，二是对公民人格尊严权和平等权的侵犯，所谓平等权在法律上属于一般人格权利。就业平等权是司法解释中所提到的其他人格利益 。
四、原告可以选择以侵权关系来主张赔偿。被告的侵权行为符合侵权行为四个构成方面，具体四方面如下：
（一）行为违法性上，被告违反了国家《就业促进法》第三十条的规定和劳动部规章 ，不应在就业前对就业人员进行乙肝血清指标检查。其次，在被告明知其就业要求中对乙肝健康指标没有特殊要求，还以其携带乙肝病毒为由建议其回家休息，是对《劳动法》和《就业促进法》的严重违反。
（二）损害结果上，造成了原告无法通过在被告处就业获得合理的收入，也丧失了作为应届大学生另行选择其他名优企业就业的机会，对原告的可得利益造成了损害无法弥补应予赔偿。同时，被告侵犯原告的隐私权、人格尊严权和平等权对原告精神带来了伤害。
（三）被告的行为主观过错明显。被告判断原告的乙肝健康情况，仅从一些加号的数目上进行判断，而不是从科学上医学上进行谨慎的判断，具有很多知识上的误区。包括，1、认为乙肝会通过日常生活工作进行传染属于第一个误区。《预防控制乙肝宣传教育知识要点》明确了，乙肝只通过血液、母婴和性接触三种途径传播。日常生活和工作接触不会传播乙肝病毒。2、 把乙肝病毒携带者等同于乙肝病人，这是被告及社会认识的另一个误区。3、原告属于小三阳，即1、4、5项阳性。其中第四项为乙肝e抗体阳性，表示HBV处于非复制状态，传染性大大减弱。加上其DNA含量也明确了属于阴性，两者结合可以明确原告仅是携带者而不是乙肝患者。这一点，也在被告提出的李某的体格检查中所证明。被告提供了其职工李某的体格检查，意图证明其不存在乙肝歧视。而这一证明恰恰证明，原告的体检检查结论与李某一样，不具有传染性。被告却对这两种检查结果缺乏基本的医学常识，即便是医生的结论出现了失误，这也说明被告对乙肝认识存在着很大的模糊性，其由此做出的决定随意性太大，非常不严肃，这也反映出来被告方对就业大学生的平等权和人格权严重漠视，因此，被告方的行为过错极为严重。
（四）被告具有侵犯一般人格权的就业歧视侵权行为，因果联系上，被告要求原告回家休养，拒绝与被告签订劳动合同。这一行为致使原告丧失获得劳动报酬的权利，还致使原告的隐私权、人格尊严权受到侵犯，侵权行为与后果两者具有直接的因果联系。
五、就业歧视行为含义及性质
就业歧视行为是在就业过程中，因为各种不合理不合法的原因，而对劳动者进行区别性、排斥性的对待，实施或者导致了对公民人格尊严的不尊重的结果，并因此造成公民无法实现就业并获取报酬，这就是就业歧视行为。
本案中，被告方对原告具有就业歧视行为，劝退原告回家、拒绝签订劳动合同的行为侵害了原告的平等就业权、人格尊严权。2005年8月28日，人民代表大会常委会批准我国加入了《1958年消除就业和职业歧视公约》。公约均对就业歧视作了界定，职业歧视行为，被定义为，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。歧视领域，该领域涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利等等。此外，《劳动法》规定了 ，劳动者具有平等就业的权利。《劳动法》还明确禁止就业歧视行为 ，虽然歧视行为中并为列举健康原因，但是这一不足已经被《就业促进法》所部分弥补。根据这些规定，因歧视性的原因损害劳动者平等就业的，当然就属于就业歧视行为。
被告对原告的侵权行为，还应当承担经济损失赔偿和精神抚慰金的赔偿责任，理由如下：平等权是法治国家所保障的公民基本人权，就业平等权是平等权在就业领域的延伸和具体化。用人单位以同工作性质和需要无关的原因、随意地进行聘任、给予区别待遇必然会侵害公民的基本人权，况且“法律之前人人平等和法律不加歧视给予平等保护是保护人权的一项基本原则”。
被告的行为不仅给原告带来了经济损失，也带来了精神伤害，因此应当承担两种赔偿责任。
六、关于被告方提出，已征得原告同意，因此可以不承担责任的答辩不成立的。
民法的侵权关系中，受害人的同意只在特定条件下才可以免除侵权人的责任。这些条件是，同意的意思表示发生在该行为发生前，该行为不违法不违反公共道德，适用于体育竞技等特殊领域。
被告的行为违法，而原告也是在被告作出这一行为后表示的同意，并不是在之前提出的同意，另外侵犯就业平等权利不属于特殊领域的，属于民事上的一般侵权关系，因此，被告的行为责任不能得到免除。从《就业协议书》的第七条约定“三方都应严格履行本协议，若有一方提出变更协议，须征的另两方同意违约，由违约方承担违约责任，并在备注栏注明。”由此也可以看出，即使被告征得原告的同意，也不能免除违约责任的承担。
综上所述，被告方侵犯了原告的身体健康隐私权和就业平等权，应当承担经济赔偿和精神抚慰金的赔偿义务。同时应当进行赔礼道歉。上述意见，恳望审判庭充分参考，秉公裁断！
代理人：张海
二〇〇九年七月二十日
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释
第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
就业服务与就业管理规定
（劳动和社会保障部2007年10月30日通过 2008年1月1日起施行）
第十九条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。
第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
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发表于 2009-9-13 21:30
