2004年 2期 《 中国劳动》 起止页码：19-21 页
劳动保障法制专题：就业歧视立法规制初探
许建宇 王怀章
浙江大学法学院法律系 来源:浙大新闻办 时间:2004-12-15 16:43:25 --------------------------------------------------------------------------------
许建宇 王怀章
（浙江大学法学院 浙江 杭州 310028）
内容摘要：就业歧视行为在我国的大量存在已经成为不争的事实，加强就业歧视立法规制是十分必要的，在立法中明确就业歧视的涵义并确立其判断规则，赋予被歧视者适宜的法律救济手段是反就业歧视的关键。
关键词：就业歧视；立法规制；判断规则；法律救济
一、 加强就业歧视立法规制的必要性
首先，加强就业歧视立法规制是在“强资本弱劳工”格局下保护劳动者权益，实现劳权的需要。
当前，在世界范围内，由于劳工供大于求，资本供不应求，形成了“资本强势化”和“劳工弱势化”的局势，从而使劳工处于被动的和被选择的地位。我国也不例外，一方面，保护投资的法律法规政策日趋完善，使资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位，另一方面，广大劳动者却因缺乏必要的劳动保护而遭受侵害，保障劳动者的法律法规得不到执行，导致了我国劳工地位在持续弱化。[1>在这种背景下，强调劳动法的劳权本位有着重要意义，劳权是人权的重要内容，劳动者是一个特定的社会人和社会群体，劳权也就是劳动者人权或劳动人权，[2>保护劳权是保障人权的需要，而就业歧视不仅使劳工的弱势地位更弱，而且是同维护基本人权相抵触的。
其次，加强就业歧视立法规制是我国加入WTO以后，顺应国际劳动立法潮流的需要。
我国已经加入WTO，就面临着如何使WTO关于“社会条款”及国际劳工公约的8个核心公约与我国接轨、通过和执行的问题，而“核心劳工标准”中一个重要部分就是消除就业歧视，这是我国加入WTO后所无法回避的问题。不仅如此，为取消就业歧视，国际劳工组织在1958年通过的关于就业和职业歧视公约和建议书中对就业歧视做了明确界定，并在公约第一条作出了扩大其外延的解释，还规定加入公约的会员国要为消除歧视而采取有效措施，并采取措施确保其实现。我国虽然没有加入该公约，但作为国际劳工组织的成员国，顺应国际潮流，积极消除就业领域中或明或暗的任何歧视，促进就业权领域中的机会和待遇平等，加强就业歧视立法势在必行。
再次，歧视在我国就业领域中大量存在并造成了严重的社会危害。
由于就业形势的日益严峻，供大于求的现实状况决定了我国的就业市场目前还是一个买方市场，用人单位获得了强势地位，掌握了游戏规则的主动权和招聘过程的话语权，他们在法律的空白地带随心所欲地制定着游戏规则，不断地抬高招聘门槛，就业歧视随之产生。在当前我国就业领域中存在着性别歧视、年龄歧视、地域歧视、身高歧视、血型歧视、姓氏歧视、经验歧视、学历歧视、经历歧视等众多的就业歧视，给社会带来了严重损害。从经济学角度讲，就业歧视是一种妨碍效率与社会公平的主观偏见，实际上剥夺了一部分人的工作机会和就业权利，这将会增加社会交易成本，降低社会总体福利水平；从社会学角度讲，就业歧视不仅使整个社会得不到这部分人所带来的利润，而且扩大了人与人之间的距离，进一步割裂了弱势群体与强势群体之间的联系，使得弱势群体很难通过自身努力改变其自身的处境，其利益诉求也就很难通过常规的渠道表达出来，转而只能通过一种极端的方式进行宣泄，这必然会增加社会的不稳定性。
最后，公司法上“企业社会责任”制度的发展从一个新的角度为反就业歧视提供了佐证。
企业社会责任制度是在对传统企业目的理论的批判过程中发展起来的。传统的企业目的理论认为企业的目的是实现其自身利润最大化，进而达致股东利润最大化，而企业社会责任理论则认为，企业的目标是二元的：除追求利润最大化之外，企业还应保障和提升社会公益。[3>从这个意义上看，用人单位的用人自主权不是一个毫无限制的权利，用人单位必须为反就业歧视而承担一定的社会责任。如我国台湾地区的“就业服务法”第5条规定：“为保障国民就业机会，雇主对求职人或所雇佣员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、性别、容貌、五官、残障或者以往工会会员身份为由，予以歧视。”企业社会责任制度的发展虽不能直接为加强就业歧视立法规制提供支持，但可以从一个侧面进行佐证。
二、 就业歧视的涵义、分类及其判断规则
（一）就业歧视的涵义及其分类
笔者认为，在众多的关于就业歧视涵义的界定中，比较权威的是1958年国际劳工大会通过的《就业和职业歧视公约》。该公约规定，就业歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所做出的任何区别、排斥或优惠，其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。”为扩大“歧视”的外延，公约第一条还特别指出，由会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商以后可能定出的其他这一类区别、排斥或者优惠，它们也产生取消或有损于在就业或者职业上的机会均等或待遇平等者，也属于就业歧视的范畴。
从就业歧视的定义中我们可以看出，就业歧视是对平等就业权的侵害。在当前我国的劳动力市场上，由于劳动力资源的丰富甚至是过剩，就业市场完全是买方市场，在这种环境下，就业更多的是体现为一种权利，就业权是作为一种社会的稀缺资源而存在的，这必然涉及到就业权作为社会资源如何分配的问题。在众多资源分配标准中，根据个人贡献来分配无疑是最有利于社会公正的实现，而决定一个人社会贡献的大小的因素，就是这个人的个人属性，包括自然属性和社会属性。前者是指起因于自然的个人因素，是自然造成的，因而是不可选择的，这类因素包括性别、肤色、种族、相貌、身高、血型、国籍、地域等；后者则是由个人后天通过学习而养成的，如能力、经验、知识等。
就业歧视是在用人单位选用劳动者的过程中发生的，而劳动者个人的自然因素与社会因素构成了评价劳动者的全部要素，就业歧视也相应地在不同的领域发生并分为不同的种类：针对自然因素的就业歧视和针对社会因素的就业歧视。
（二）就业歧视的判断规则
针对自然因素的就业歧视和针对社会因素的就业歧视二者的判断规则不同，不能一概而论。在劳动者的自然因素领域，原则上用人单位不能对其进行限制，但社会普遍认同的特殊行业除外（如社会中普遍认可的时装行业对模特的身高、相貌等方面的要求，再如食品卫生行业对于劳动者身体健康状况的要求等），否则，即构成了针对自然因素的就业歧视。其理论依据在于：自然因素是不可选择的，法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于自然因素而给劳动者设置不平等。
而就社会因素而言，原则上用人单位可以限制，但这种限制必须是合理的而且是必要的。因此，针对社会因素的就业歧视的判断规则在于确定用人单位对劳动者社会因素的限制与劳动对劳动者社会因素的要求是否成比例，我们称之为“比例原则”，又可称作“关联性”规则或“内在需要”规则。根据劳动对工作能力层次的要求不同，可以分为简单劳动和复杂劳动，简单劳动是指每一个具有劳动能力的人不需要专门训练和学习都能从事的劳动；复杂劳动是指需要经过专门训练和学习才能从事的劳动。相应地，劳动者的工作能力就分为简单工作能力和复杂工作能力。由于就业过程是一个双向选择的过程，那么，劳动者的工作能力和用人单位的工作性质之间就有了下面几种组合：第一，劳动者简单工作能力对应工作的简单劳动的要求；第二，劳动者简单工作能力对应工作的复杂劳动的要求；第三，劳动者复杂工作能力对应工作的简单劳动的要求；第四，劳动者复杂工作能力对应工作的复杂劳动的要求。在第一、第四种情况下，无论对于用人单位和劳动者来说，都是合理的、公平的，他们都是根据劳动者自身的社会因素——工作能力来分配就业权，是就业权分配原则的具体体现；对第二种情况，劳动者得到就业权或者是出于用人单位的恩惠或者是出于用人单位人员管理上的混乱，在这种情况下，虽然损害的是用人单位的工作效益，但是它已经超出了公平的范畴，上升为道德上的恩惠或仁慈，无所谓公平与否。唯有第三种情况，对于其他具有简单工作能力的劳动者而言，自身的贡献因素同样能够满足工作本身对劳动者工作能力的要求，而用人单位却在人为地制造就业障碍，将实际上符合工作要求的具有简单工作能力的劳动者排除在工作之外，实际上构成了对具有简单工作能力的劳动者的就业歧视。这种由用人单位毫无依据地提高招聘条件等方式造成的就业歧视在现实中是大量存在的，也是就业歧视立法规制所应该重点调整和治理的对象。
此外，在判断就业歧视过程中还要坚持“社会公共利益最大化”规则。就业权属于生存权的范畴，它的实现关系到保障公民生存权及保护弱者、体现实质平等的崇高目标，牵涉社会福祉和社会安定；而用人单位的用人自主权则属于经营权的范畴。在两者发生冲突之时，政府应扮演“利益衡量者”的角色，本着优先、倾斜保护劳动者群体以及对劳动者利益“最小化损害”的原则，协调好劳动力市场上双方的利益差异，以实现社会公共利益的最大化。
三、 我国就业歧视立法规制的缺陷及其弥补
通过上面的论述，参照国外的立法实践，反观我国的就业歧视立法，可以发现其主要不足在于：
第一，就业歧视认定范围过于狭窄，使现实中存在的大量就业歧视在法律上没有依据可循。我国《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条又对“性别歧视”作了特别规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。”对照前述国际劳工公约的相关规定，可以看出其中的不完善之处：法律只列举了就业歧视可能涉及的四种因素，而且是穷举式规定，这就难免挂一漏万，不够周延。特别是当前普遍存在的因城乡劳动者身份不同而实施的不同就业政策，虽有种种复杂的历史原因或生成背景，但确属一种不适合市场就业制度要求的、不尽合理的差别待遇，应逐步予以取消。
第二，缺少针对就业歧视的判断规则，而且没有规定就业歧视的例外情形。事实上，我国当前社会中所说就业歧视，绝大部分如果按照我国现行法律规定都不能称之为就业歧视，至少不是法律意义上的就业歧视。另外，我国立法中除了对女职工和未成年工就业所实施的特殊保护措施外，并没有关于就业歧视的其他例外规定，这不符合国外就业歧视立法的一般规则。
第三，缺乏就业歧视的救济程序。我国当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，从而未包括就业歧视争议在内。另外，在我国就业歧视的救济机构的设置也存在不当之处，现有的就业权保护机构有劳动保障行政部门、工会、法院和仲裁机构，但在这四者中并没有专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的机构。
针对上述缺陷，加强就业歧视立法规制途径有二：一是制定一部专门的反就业歧视法，二是修改完善我国现有的劳动法律法规中关于就业歧视的规定。但无论采取何种途径，笔者认为都应从以下三个方面入手：
首先，扩大我国《劳动法》中就业歧视的认定范围。笔者建议把身份、年龄、容貌、身体状况等诸项劳动者的自然因素增补为第12条中列举的内容，并加“等”字兜底，以备必要时进行扩张解释之用；参考国际劳工公约有关内容作出符合我国国情的具体例外规定，如针对涉及国家安全以及由于年龄、残疾、家庭负担，或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助的情形，将不被列入就业歧视的范畴。如此，可以将就业领域中大量存在的事实上的就业歧视纳入法律调整的范围。
其次，在法律中针对不同种类的就业歧视分别明确其判断规则。针对劳动者自然因素的就业歧视的判断规则可以转化为对特殊行业的判断，而对于特殊行业的确定其标准是劳动者的普遍认识标准，对此负有举证责任的是用人单位，判断者是法官；针对劳动者社会因素的就业歧视的判断规则则是遵循用人单位可以对劳动者社会因素进行合理和必要的限制原则，根据劳动者的社会因素与劳动对劳动者社会因素二者之间成比例的原则（即“关联性”规则或“内在需要”规则）进行考量。
最后，完善我国的就业歧视的救济程序或者建立专门消除就业歧视的机构。就业歧视争议虽发生在建立劳动关系之前，但仍属因行使劳动权利（就业权）发生的争议，因此在我国当前阶段，将就业歧视作为“准劳动争议”纳入劳动争议的受案范围不失为一条可行之策。从长远来看，构建就业歧视的“公益诉讼”制度也将是劳动者就业权不受侵害的有力保障，特别是应把提起就业歧视的公益诉讼明定为工会组织的一项法定权利和义务。反就业歧视的另外一条策略，就是参照国外反就业歧视的立法经验，设立“平等就业机会委员会”这样的机构，独立地专职处理就业歧视的案件，从而保护平等就业机会，并消除就业歧视。
注释：
[1> 郑功成.经济全球化下的强资本弱劳工格局及其对我国的影响[J>.劳动经济与劳动关系，2002（5），3-6.
[2> 常凯.劳权本位：劳动法律体系构建的基点和核心[J>.工会理论与实践，2001（6），10-15.
[3> 卢代富.企业社会责任的经济学与法学分析[M>.北京：法律出版社，2002，2.
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发表于 2006-12-19 09:05
