代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
我依法接受常路的委托担任其二审的诉讼代理人。现依据一审判决书、上诉人常路的上诉请求、和二审的庭审调查情况，主要针对一审判决中有法不依、事实不清以及二审法院应如何适用法律提出代理意见，请合议庭参考。
今天，我代表我的当事人从一审走到二审，要求兑现的只是法律本来就已经赋予我当事人的正当权利，他有理由被录取为公务员，这个权利来自于新的<公务员录用体检通用标准（试行）>第七条“乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”我的当事人是乙肝病原携带者，是大三阳，但他不是乙肝炎患者，这点是明确的事实，原审法院审判无疑是事实混淆，证据的严重违法。关于庭审的证据问题，原审法院审理中原审被告提供的全部证据1――20项一并采纳，只是后来在做出判决时排除了第十三项，因为那个文件与新的《公务员录用体检通用标准（试行）》相冲突，失效了，这并不是一个失误，而是代表着原审法院的一个倾向性问题。除此之外法院为被告又提取了三份证据1、胡尔林的调查笔录；2、省卫生厅的的说明；3、沙宣平的专家咨询。关于这一行为的违法性，我已经在上诉状中作了详细说明。这里再作强调，“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性调取被上诉人在作出具体行政行为时未收集的证据。”这三份证据后来构成了原审判决“乙肝病毒核酸HBV-DNA”的检查是我国目前普遍采用的医学检验手段，本案被告在录用公务员过程中，对考生实施乙肝两对半检查乙肝病毒核酸HBV-DNA的检查来排除肝炎，符合目前医学要求，并无不当”。这段判词的直接支持。上诉人认为，这当然是没有道理的，首先这三份证据是无效的，即使有效，作为法官也不能荒谬地说符合医学要求，并无不当。判决应该回答符不符合法律的规定合法还是违法。今天我们来辩论的不是一个医学上的争议，谁是谁非应当是立法者去考虑去判断的问题，而不是执法者审判者去讨论去辩论的。行政行为当然是要依法行政，这是个前提，法无明文规定，法无授权不得为之这是行政法的基本原则。没有法律依据的行政行为当然是要撤销，那么本案被告在实施这一行政行为时是否有法的依据呢？我的看法是他们依据的法是断层的，在怎么“经检查排除肝炎”这一方面无疑是没有法律法规的依据，他们的依据是医学理论，只是后来才有的专家证词、卫生厅的说明、医生的自圆其说，这些是法的依据吗？当然不是，既然不是，没有法律依据来支撑的行政行为能合法吗？再说到我当时第二次开庭时提供的三份证据，当时统统遭到原审法院的排斥，这三份证据是1、病毒性肝炎防治方案；2、《中华人民共和国传染病防治法》规定管理的传染病诊断标准3、原告的一份化验单。前两份是属于法律法规范畴，其实并不属于证据范畴，后一份是原告在遭拒绝后在另外一家医院检查的结果，这三份均在原审法院以超过证据规则的时效而遭到排斥，这一做法毫无疑问是违法的，现说法律法规，这本来就不是证据规则管理的范畴，上诉人既然提出这本来就不需要质证的，只要它是有效的，法院只应当就其与本案的关联性作出判断，只要是有关联性就应当适用，上诉人提不提出都无关紧要，难道法院审理案件都要当事人来提供法律依据吗？不提这法律就不存在了吗?更何况诊断标准是唯一能“检查排除肝炎”的合法依据，如果没有了，被告的行政行为定性就从“违法行政行为”变成“无法律依据的行政行为”，虽然这并不影响判决结果，但这准确定性应当是庭审法院法官的神圣职责，原审法官为什么要在判决中对这两个文件避而不谈，因为谈了，他们自己调查的三份证据还有用吗？以医学观点来对抗法律观点只能说明他们心虚，说明他们的未审先判，置法律于一边的倾向性，他们当然怕，所以只能回避，只能不谈，其实从法律的公证性来说，如果法院有权帮原审被告来补充证据，那么上诉人也完全有权利获得救济机会，针对这些补充的证据我们有权提出反证，而我们提供的三份东西恰恰是最有利的反证，第一、二份以法律观点来反驳医学观点，至于省卫生厅的证明明显也属于下级对抗上级是无效的，至于第三份，仅仅是医学上的分歧，不同的医院有不同的结论，其实这倒是无关紧要的，因为我们在这里所讨论的是法律问题而不是医学问题。
再说关于程序和结果的问题，我们在起诉中其实提了两个问题，第一是程序不合法，加测了两对半等项目，第二是体检结果不合法，第二个更是我们关注的焦点，正是因为不合格的结果导致我的当事人权益受损，但原审法院只是围绕第一个焦点程序上合不合法上做文章，拼命用医学的观点来支持被告的合法性，关于加测项目合不合法我们在上诉状中已经清楚的说明了，有了统一的体检表，为何不用?为何原审判决对这一卫生部人事部在《通用标准》中涵盖的体检表避而不谈？这只能说明原审法院对被告的倾向性，在这我不详述了，关于第二个体检结论合不合格的问题，原审法院在审理时却没有详述，这本来就是个法定义务，为什么不作出明确结论，程序和结论缺一不可，任一违法都导致行政行为违法，原审法院回避结论肯定有其不纯的动机，判决书中写到“导致被告省国税局认为不合格的主要原因是被告省国税局未严格按照人事部、卫生部国人部发(2005)1号文件印发的“通用标准”及被告省国税局发布的《湖南省国税局系统2005年关于考试录用国家公务员面试，体检与有关工作的公告》、《05年省国税局招考公务员体检人员名单及体检须知》的规定，擅自更改体检项目所致，即不是按“通用标准”规定的“ALT'’“AST'’为判断值进行的，而是增设乙肝二对半、乙肝表面抗原和乙肝DNA项目检测录用。被告省国税局这种随意改变检查项目的行为是违法的，并且被告省国税局以违规检测的结果为依据拒绝录用乙肝携带者，违反了《中华人名共和国传染病防治法》的规定，也构成了对乙肝携带者的歧视。”（判决书第四页）“原告***认为被告在对其实施体检过程中除进行了血生化的丙氨酸氨基转移酶(ALT)的检查外还实施了“乙肝二对半”及乙肝病毒核酸HBV—DNA的检查超出了人事部，卫生部《关于印发<公务员录用体检通用标准(试行)>的通知》所附检验项目的范围，该认为不符合“通用标准”的第七条规定的要求，本院不予支持。”（判决书第十二页）这里明显看出，判决书为何不提***另一个更加强烈的认为呢？那就是结论不对。他不是乙肝患者，至于是不是，对照前面所说明的“《传染病防治法》规定管理的传染病诊断标准”我们不难看出，只要肝功能正常，***就不是患者而是病原携带者。至于判决书中“已被排除乙型肝炎（乙肝携带者HBV-DNA阴性）”“确认乙型肝炎（HBV-DNA阳性）”这段话就更显示原审法官的违法性，原审认为如果HBV-DNA阳性就是乙型肝炎，那么他们不就是成为了立法者或者法律的解释者，他不就是将《公务员录用通用标准》的第七条“经检查排除肝炎”这条法律直接更改成:乙肝病毒携带者如果HBV-DNA阴性的合格。原审法官是真的不清楚自己的职权还是故意不清楚？不得而知，对于这样的违法裁判，就是卫生部人事部看到了这份判决也都不会答应的，当然这样荒谬的判决作为作为一审法院的上级单位长沙市中院也是不会认可的。
最后我还想说明，我的当事人是刚走出校门满怀希望的年轻人，他是乙肝病毒携带者，可是这并不是他的错，或许是与生俱来，但是如果这样就剥夺了他正常工作的权利，剥夺了他千辛万苦、努力拼搏争取来的录取为公务员尤其是国税局职员的机会，我毫不犹豫的认为这是一种不公平，这当然是对我当事人的歧视，如果这是你的孩子，你的兄弟姐妹你会认为这是公平，不是歧视吗？社会是朝着正义和公平进步，前两年，大多数人闻乙肝而色变，但经过许许多多乙肝病毒携带者及其他正义人们的努力拼争，有些甚至是付出了血的代价，他们争取到了一些法律上的公正，新的公务员体检标准体现了这点，任何法律上的公正落到实处都需要努力，大三阳和小三阳同为乙肝病毒携带者，他们的区别是病毒复制的活跃程度不同，不管他们的传染性如何，只要法律保障他们的工作权利，作为法律工作者，我们就有义务去帮助他们实现，当然，公务员接受大三阳也是迟早的事情，在上海，广州，深圳等各地已经相继实现了，湖南的这天也不会很远，我们希望这一天早些到来，当然最好是在今天的法庭上，尊敬的各位审判员能够以法律名义来肯定，保障大三阳这一病原携带者的合法担任公务员的权利，我相信，现在在庭的所有善良、正义的人们也都会乐意见证这一切！谢谢审判长！谢谢所有到庭的人们，也同样感谢被告，因为是你们给了我当事人这样一个机会在这庄严的法庭来倾诉他心中对公平正义的渴求。
广东瀚宇律师事务所
律师：
2005年11月11日
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发表于 2005-11-21 12:50
