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夕颜

乙肝病毒携带者就业权的法律保护(彭晓芋)
一、引言——鲜血引出的沉重话题

案例 浙江省嘉兴市秀洲区面向应届高校毕业生招考国家公务员9名，有157人报名应考。经笔试、面试，前13名报考者参加最后体检，其中4人不合格。浙江大学农业与生物技术学院应届毕业生周一超总分排第八（笔试第四），因被检查出有乙肝“小三阳”。招考单位“按国家公务员招考条例”，判为“不合格”，不予录用。周在4月2日晚知道自己因身体原因被淘汰后，携带一把水果刀和一把菜刀来找到人事劳动保障局公务员管理科科长干某询问公务员招收录用情况，向干某要看化验单未果，后到洗手间拿出了藏在包中的水果刀对两位人事科干部进行行刺，造成一死一伤的悲剧，周随后被刑事拘留。 ^[1]浙江嘉兴市中级法院公开开庭审理了此案，一审判处周一超死刑立即执行。

人们在阅读完案例后，对悲剧的发生进行感叹的同时不禁要问：什么是乙肝“小三阳”？它和肝炎病之间有何联系？医院的这种体检结果对劳动者身体状况的评价意义是什么？它能在多大程度上影响劳动者的就业情况？为什么录用单位要拒绝录用此类劳动者？

二、医学常识的交代

1963年， Blumberg等科学家的医学发现开辟了实验室诊断发现带毒者的途径，使得在例行体检的过程中可以检测出乙肝病毒携带者。

我国属于乙型肝炎病毒感染的高发区，我国目前乙型肝炎病毒感染率高约60-70%，这其中又有10-15%人血清HBV表面抗原阳性而表现为乙型肝炎病毒携带。全国有14亿人口，大部分的民众都受过肝炎病毒的感染。约有1.2亿人是乙肝病毒携带者，而乙肝患者大约有3千万人。^[3]

并非每个感染病毒的人都会成为乙肝患者。从医学概念上来讲，乙型肝炎病毒感染者、乙型肝炎病毒携带者、以及乙型肝炎患者的名称有着不同的意义。

乙肝病毒感染者：过去感染过或现在正感染乙肝病毒的人都叫乙肝病毒感染者。

乙肝患者：有临床症状如乏力，食欲减退，恶心，厌油腻，腹泻及腹胀，部分病例有黄疸发热等，检查结果肝功能异常，血清乙肝表面抗原，乙肝病毒去氧核糖核酸，去氧核糖核酸聚合酶均为阳性。这类患者通常应该进行临床的治疗和养护。

乙型肝炎病毒携带状态——临床上常将HBsAg阳性而无任何症状体征、肝功能检测正常半年以上者(既往从无肝功能异常病史)称之为乙肝病毒无症状携带者。权威的医学观点认为，这部分人除不能从事献血、幼托和饮服行业外，可照常工作、学习。大部分不需要临床治疗，但须注意日常的生活保健及个人卫生习惯。^[5]

在人员录用程序中，对肝器官的体检主要有两个项目供录用单位选择：1、肝功能测试；2、乙肝五项检查。在检查的功能上，两者具有不同的分工。前者主要是看肝脏的功能是否正常，后者是看乙肝病毒感染状态（过去感染或现症感染）。感染了乙肝病毒，肝功能可以正常，也可以异常。

常规的普通体检只抽血化验肝功能，肝功能异常说明肝细胞被破坏，肝正常的功能受到损害。劳动者的身体机体需要治疗或者得到休息，录用单位是不予录用的，因为在这时劳动者的身体状况不适合参加劳动，从保护劳动者的角度来讲，他们需要得到治疗和休息。目前，许多单位除了抽血化验肝功能外，还附加进行“乙肝五项”检查。由于乙型肝炎病毒免疫学标记一共3对，即1、表面抗原(HBsAg)，2、表面抗体(抗HBs或HBsAb)，3、e抗原(HBeAg)，4、e抗体(抗HBe或HBeAb)，5、核心抗体(抗HBc或HBcAb)，6 核心抗原(HBcAg)。由于核心抗原在血中不易测到，目前试剂盒也不过关，所以还剩二对半抗原抗体，这就是人们常说的乙肝“二对半”检查。俗称的“大三阳”就是1、3、5项的检查结果呈阳性，而“小三阳”则是1、4、5呈阳性。 ^[6]

三、乙肝病毒携带者就业困境的产生及现状

目前我国规范人员录用关系有两套体系在运行，一是公务员录用制度；另一是按照劳动法的相关规定来录用劳动者。一旦劳动者被录用，录用单位^[6]与劳动者也分别构成行政人事关系和劳动法律关系。不同的录用单位在进行人员录用时，其录用要求及录用程序不尽相同。实践中，虽然各地、各单位在录用体检环节的做法不一致，但乙肝病毒携带者在面对录用单位设置体检门槛时，面临的处境是共同的：通常福利待遇好、个人发展潜力好的单位，如国家机关、部分事业单位，大型的国企、大部分外企一般都将“乙肝五项”列为必备的体检项。从各地的公务员体检标准来分析，一般地讲，不光是“大三阳”、“小三阳”被判为不合格，只要有抗原呈阳性，就是不合格。^[7] 这也意味着乙肝病毒携带者如果是通过严格的体检、考核程序，不通过“关系”、特别招聘程序或者在体检时做假，将难以为这些单位所录用。

乙肝病毒携带者在就业的过程中受到误解，并且招致了不公正的待遇。一方面在就业过程中因为其HBsAg呈阳性，在身体条件上被录用单位判为不合格因而拒用，其参加劳动的资格受到限制。另一方面，大部分携带者在就业遭到拒绝后寻求医疗，却往往被医院告知只要多注意休息和个人保健外，无需治疗和用药，并且可以参加正常工作生活，娶妻生子。有的乙肝病毒携带者往往对这种矛盾性的现状困惑不解，既然医学专家都认为自己是身体机能正常而且按照医学意见是可以参加工作，却在就业的过程中被录用单位拒绝录用。

依照目前医学研究的现状，乙肝病毒携带者的表面抗原项很难通过用药来转阴，这意味着他们很可能终身是携带者。对于部分由于母体传播而携带者来说，他们血液中的携带状态就如自己的肤色和性别，是与生俱来并伴之终生的特征了。如果国家机关、大型外企以及其他知名企业和事业单位一如既往地不改变体检的录用标准，那么携带者终身都不可能进入这些单位工作，他们的职业发展受到严重的制约和限制。如果所有的用人单位都效仿并采用这类的体检标准，那么携带者将会是终生就业无门，他们的劳动权和生存权也将无从谈起。

携带者群体中有人对自己是这种现实自认倒霉，虽然心里感到社会不公平的待遇，但是只能接受这个现实，尽力寻找可能的就业机会，哪怕工作条件与自己的能力极不对等，也只能将就。有人的人生观可能没有这么豁达，在寻医无果的情况下，精神状态无法调整为正常 ，甚至想结束自己的生命，其家庭也都为之困扰不已。更有人将自己的境遇完全归咎于社会和制度，在屡次受挫的情况下，绝望之下产生报复心理，转而攻击社会。本文开篇所引的周一超案即是其中典型一例。

现实的案例告诉人们，在就业问题上，劳动和行政关系的主体之间出现了某种紧张的对立。旁观的人们即使是用朴素的正义观念也可以看出携带者就业困境现象中的不合理性。现行的法律制度应当做出某种程度的响应，在携带者基本的就业权利保障上，由于现行法律制度存在的欠缺而酿生了许多悲剧和社会问题。权利是法律规范的核心内容，也是法律关系的关键要素。[8]法律关系主体之间的紧张关系必然是主体的权利之间存在着冲突和对立。

四、现象背后的权利分析

著名法学家罗斯柯.庞德认为：“法学之难者，莫过于权利也。”难，就难在给权利下一个准确、普适的定义。 ^[9]《牛津法律大词典》中“权利”词条的撰写人甚至不无情绪地写到：“权利――这是一个受到相当不友好的对待和被使用过度的词语。”从撰写人的角度来理解，一方面应有权利没有得到尊重，另一方面某些权利又经常性地被滥用。由于权利内容的模糊性，权利的领地被侵犯或者无忌地扩张。也正因为此，权利问题才成为了法学研究中的核心问题。

（一）乙肝病毒携带者基本的劳动权利在转化为现实权利时存在缺损

我国学术界对于劳动权一般采用狭义的界定，即劳动权是具有劳动能力的公民所享有的获得劳动就业机会并按劳动的数量和质量取得报酬的权利。^[10] 劳动权是现代社会中公民基本权利的一部分，是人权的重要组成部分。^[11]从权利的主体上来看，劳动权的主体包括1、劳权的主体（由劳动法来调整），2、不属于劳动法律关系中一方主体的劳动者，如农民、个体劳动者、公务员等。

从权利的内容上来看，劳动权至少包括两个方面，而最基本的方面是就业择业权。就业择业权是指具有劳动能力、达到就业年龄的公民能够在劳动力市场上选择用人单位而参加社会劳动机会的权利。就业权是劳动权利的直接体现，是公民最重要、最基本的生存权利、是一切民主、政治权利的基础。^[12]

法律权利的运行形态表现为应有权利、法定权利和现实权利。由法定权利变为现实权利，中间有一系列环节。就特定的权利主体而言，其所享有的某项法定权利只有在实现时，才能被确认为它是一种真实的现实权利。公民的劳动权是一项应有的基本人权，我国宪法亦在第42条做出了明文规定。但是在现实中，法定的劳动权在实现的过程中会发生缺损的现象。^[13]乙肝病毒携带者作为公民的身份，依法享有法定的劳动权。而就业权的实现是其他劳动权利实现的前提，就业权无法转化为现实权利，其他劳动权利也就无从谈起，也无法称其享有“劳动权”。乙肝病毒携带者法定的就业权在转化为现实权利的过程中，存在着权利缺损的情况主要体现在两个方面：一、在劳动资格准入上，通过“乙肝五项”体检，设置一定的录用标准，拒绝录用病毒携带者；二、劳动或者人事关系的存续过程中，单位组织体检，若查明为病毒携带者，则解除劳动关系或者人事关系。

（二）乙肝病毒携带者的劳动权利同其他主体的权利存在冲突

法定权利无法得到现实转化的原因来自于两个方面：一、权力的限制；二、权利之间的冲突。归根结底还是来自于权利的冲突，权力是权利与权利之间妥协的派生物，权力的运用主要还是为了实现权利或者在权利发生冲突时伸张一方权利而剥夺另一方权利。^[14]

用人单位享有用人自主权来，可以对众多劳动者进行择优录取。单位认为乙肝病毒携带者不是最优的，不予录用。健康的劳动者可以主张，如果和乙肝病毒携带者一起共事，那么自己可能被传染，健康权将遭到威胁。行政主体则做出抽象行政行为，通过制定体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。依此，乙肝病毒携带者的就业权在强势的录用单位面前显然是处于弱势地位。

不管是权利主体还是权力主体，在与乙肝病毒携带者的就业权利进行冲突的过程中，其审视乙肝病毒携带者时奉行的是一种差别待遇。权利与权力的主体认为：乙肝病毒携带者的身份经过抽血化验得到证实后，其就业权同其他的劳动者就存在差别。而做出这种差别待遇对待的根据来源于其对血液类型的判断，而不是依附于劳动者个体的劳动能力。这种差别待遇的理由已经遭到医学界的普遍批评。权利与权利之间具有平等性，权利在法律的框架下自由行使，出现冲突需要立法或者司法做出价值选择抑止一方伸张一方。但行政权力对权利进行差别性的限制行为是否具有合理合法的正当理由，必须受到宪法赋权的审查。

（三）是合理差别待遇还是平等就业权被侵犯

人客观地存在着先天性的差别，由于任何人都具有人格上的尊严需求，在自由人格的形成上必须享有平等的权利。法律对待抽象出来的主体人或者说是一般意义上的人，作为独立、自由的人格主体，则应该在法律上是一律平等的。通常在法律上表述为所谓“形式上的平等”。“形式上的平等”舍弃了人们在现实生活中的各种差异，其出发点在于废除身份和特权制度，要求人们参加自由的竞争，保障人们在各种社会活动起点上的平等，即“机会上的平等”或者“机会均等”。 ^[15]

形式上的平等旨在反对不合理的差别，而实质上的平等则必然要承认合理的差别。既然现实中客观地存在许多的差别，如果在法律上完全无视这些差别而加以机械的均一化，则反而是不合理的和非现实的。为此，实质上的平等允许在一定的方面和程度上存在具有合理依据的差别。^[16]

差别待遇的存在具有一定的必然性。合理的差别与平等之间也并没有矛盾，但是什么样的差别待遇是合理的呢？也即判断差别待遇合理性的标准在何处？从根本上来讲，世界上并没有一个统一的、绝对的和唯一的合理性标准。合理性的评判往往带有具体性，不同事务之间的合理性体现有着极其丰富的内容和多样的内涵，合理性的标准是一个多样性同意的复合标准体系。行政主体在对乙肝病毒携带者就业权利进行差别对待时，选择何种衡量标准才不被认为涉嫌违反平等权原则，先来看看西方法治国家的一些经验：

1、侧重于理论的标准——以德国为例 德国联邦法院侧重于理论性确立差别待遇的判断标准。德国法院善于理性思维、注重系统，他们认为合理的差别待遇应该符合以下五个方面：1、禁止恣意。 ^[17] 2、立法者的理智决定。 ^[18] 3、事物本质。 ^[19] 4、正义理念。5、比例原则。 包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。 ^[20]

2、侧重于实践的标准——以美国为例

与侧重理论性标准的大陆法系不同的是，奉行实用主义的美国法院在实践性的标准上通常会在三种不同的层次或者审查标准中选择一种进行审查。

传统的合理基础标准。宪法并不禁止政府对人们进行分类，因为如果不分类的话，就难以制定法律；宪法禁止的是那种在法律所规定的类别与适用的政府目的之间不具有任何联系的不合理分类。只要立法者的分类和法律目的之间有某种可能的联系存在，而且能够达到法律的目的，就已经具备合理的分类基础，满足了法律平等保护原则的要求。反对者可以主张其它的分类标准，比立法者所采用的标准更能达到法律的目的，但是这种反对不影响这个法律是否符合平等保护原则。因为达到目的可能有不同的手段，只要立法者所选择的手段不是处于武断，即便不是最好的手段，也是在宪法平等原则的容忍范围之内。不过值得注意的是，这个标准的适用场合通常是在衡量那些侵犯商业、工业，侵犯由一般法律规定的公共福利分配以及侵犯社会保险利益的立法是否符合宪法时采用。^[21] 

严格审查标准。它往往要求政府作出说明确实存在政府利益的时来做检验，只是在确定法律是否侵犯了公民的基本权利时或者涉及疑问的分类时才加以适用。政府必须说明存在“一种确实的政府利益”，并须要说明“采取这些措施是为了实现预定的目的，即对于所涉及的公民基本权利施加最可能少的限制”。在这个标准之下，应当考虑是否还有更适当的标准，更少影响个人利益的标准可供选择。^[22]

中等标准。以上的审查标准的适用程度要随着歧视的性质和对基本利益干扰的严重性来变化。归纳来讲，具体的判断标准应该是：1、有关社会经济差别待遇中，判断标准是只要手段和目的合理相关即可――传统的合理基础标准；2、差别待遇严重干扰公民的宪法基本权利的行使时，或者涉及的是一种可疑的分类时，则要求手段时必需的，目的是紧迫的――严格审查标准；3、当差别待遇涉及的是一种准可疑分类时――性别和身份等时，则要求手段与目的间具有实质的关联性――中等程度审查标准。

夕颜

（四）政府体检规章肝器官合格标准的失当性分析

1993年8月14日国务院颁布《国家公务员暂行条例》第二十六条的规定：体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定。本条的规定摆放在公务员的考核录用一节当中，授予各有录用公务员需求的主管机关对录用公务员的体检标准进行设置。

1、法规授权立法的不恰当性。

依照我国宪法第89条的规定，国务院的立法权限来自两方面：1、依法律，即为了实施人大及其常委的法律可以制定行政法规或者实施细则；2、依职权，对属于国务院职权范围内纯行政管理事务和技术管理事务的事项，国务院可以自主立法。但在我国立法实践中，国务院在职权范围内，通常就行政法规涉及的事项，大量地通过法条授权的方式向各部委或者地方政府进行授权。这种做法对法律的统一性构成了相当的威胁，使得法律的体系混乱而失去应有的逻辑性，已经遭到诸多法学家的质疑和批评。 ^[23]

《国家公务员暂行条例》中将体检的有关规范授权主管机关立法的相关规定同样也是值得质疑和批评的，各地公务员肝器官体检标准的混乱则是明证。各地公务员的肝器官录用体检没有可供参照的标准选用，对于被授权的机关也没有做出明确的资格限定，主管机关依据自己的需要设置项目和标准，加上二十六条中所述的“职位要求”也没有给出合适的定义。授权的结果使得各主管机关在具体操作上，带有恣意性和随意性的色彩，立法权与行政权没有适当分开，权力难免不被滥用。最值得否定的是，公务员录用体检规范的混乱性波及到了公务员录用系统之外，为诸多事业单位和企业单位所效仿。这些单位在进行人员录用时体检标准和项目也是无法可依，在标准的设置上，录用单位有了绝对的控制权，劳动者的弱势地位是显而易见的。劳动者的就业权就是在这些恣意的体检标准设置当中被剥夺或者侵犯的。政府的行为通常为公众认为具有当然的正当性、合法合理性，用人单位效仿政府自行设置体检标准并无不当。

2、规章立法的非正当性。

主管机关制定公务员录用体检项目、标准时，抽象行政行为的目的是对劳动者的资格作出一定的准入规范。国家要求劳动者参加劳动法律关系和行政人事关系的时候具备一定的条件，以法律法规规范的形式对公民的劳动能力给予认可，这便使得劳动能力转化为一种具有法权意义的资格。合理的资格设置包括四个方面：1、年龄标准。不同的岗位可以设置不同的年龄标准，而且下限的标准一般是不得低于16岁。如法官、检察官任职要求23岁以上等。2、体力标准。也即是健康标准，通常包括三个方面的限制：A、疾病。各种岗位的职工都不得患有同本岗位所禁忌或者不宜的特定疾病。B、残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业。C、女职工、未成年工禁忌劳动范围。法律把这些健康标准规定为限制因素，其立法的出发点是基于对被限制者的保护目的，而且这种限制是同被限制者的特定保障措施并存的。3、智力标准。如精神健全与否、文化条件、以及从业的资格认定。4、行为自由标准。即公民能否自由支配附属于自身的劳动力。^[24]

体检的项目和标准的设置有一定的必要性。某些类别的劳动者不具备法权资格从事特定的岗位。具体到在肝器官体检项目的标准设置上，为了更好地保护被限制者的目的，并且结合劳动岗位的要求，可以对劳动者的肝器官作出一定的资格限定。常规的体检化验肝功能来表明劳动者肝器官的机体运转情况，如果肝功指标不合健康要求，此时劳动者不适合参加工作，需要通过休息疗养来使得肝功恢复正常指标。而“乙肝五项”测试用来辩明劳动者乙肝病毒携带的情况，即使是携带者，如果无临床的症状，专家认为他们仍然能够参加正常的劳动、生活，而且大多数的携带者医院都建议无须治疗，只是需要注意生活习惯定期观察。

从域外法的判例经验来评判我国公务员录用程序中肝器官体检上的差别待遇1、差别标准的设立和制定都是由行政机关来行使的，行政权和立法权未严格区分，权力的行使有较大的恣意性。2、主管机关设定的标准没有参照中华医学会这类权威医学机构中的结论，不符合携带者的劳动能力的本质特点，属于非理智性的决定。3、全国为数众多的携带者已经达到了上亿的数量，以此标准来限制携带者的就业权利，酿生了众多的现实悲剧，正义理念显然遭到了践踏。4、携带者病毒的传染性对其他劳动者健康权的危害可以通过全民疫苗的方法来予以阻断，具有可控制性。政府可以通过其他方式来达到保障其他劳动者健康权的目的，政府应该承担更多的防疫义务，而不是由携带者群体牺牲就业来负担。主管机关的行政决定没有充分衡量各方利益，不符合比例原则，欠缺妥当性。5、由于主管机关的疑问分类涉及到公民的劳动权应使用严格审查标准，如前分析，政府为其“政府利益”施加的对就业权的限制并非是方式上的最佳选择，甚至存在着相当程度的歧视和漠视，抽象行政行为违反平等原则。

五、救济途径的设计

乙肝病毒携带者就业困境的现状需要得到制度的回应和救济。如何来消除社会加予乙肝病毒携带者身上的异样对待，保护为数众多的乙肝病毒携带者们各种应有的权利，是一个亟需解决的社会和法律问题。从解决方案的设计上，应当以一个系统的观念来看待，全方位，多层次地制定策略。

1、来自社会整体救济――间接的方式

公众对乙肝病毒携带者的误解来自于医学常识的缺乏，媒体和医学界一方面应当担负起观念和概念纠偏的职责；另一方面对弱势的携带者群体形成足够的舆论关注，对他们予以声援，用舆论的事态告诉乙肝病毒携带者，社会并没有抛弃他们，仍然有力量在试图为他们的权益在努力争取。使得携带者在心里上依然对生活和社会抱有信心，而不会走向象周一超那样的不归路。

2、自力自救，诉讼途径的设计――直接的方式

乙肝病毒携带者在面临就业、录用或者被公司辞退的境况下，可以通过自力自救的方式、以一定的程序来向侵权者主张权利。如果对企业开除、除名或者辞退等行为不服，可以提起劳动仲裁，由各县、市、市辖区的仲裁委员会负责受理劳动争议案件，不服仲裁委的仲裁决定，可以向人民法院起诉。乙肝病毒携带者如果是在公务员录用的过程中，还可以通过相应的行政程序来获得可能的救济。如向行政机关提出行政复议申请，当然，也可直接向人民法院提起行政诉讼。人民法院在审理案件的依据是法律和法规，对于规章是参照适用。也就是说，人民法院如果认为各地制定的体检录用标准不符合法律的规定而不予适用，那么携带者的劳动权利有可能得到人民法院的支持。

通过法律的仲裁和行政复议、行政诉讼程序来实现自力救济具有一定的可操作性，但是法律程序往往耗时费力。从目前中国的司法实践上来分析，试图由法院的进行司法审查，否定主管机关体检规章的条款效力，只能是作为权利救济的一个努力途径来看待。

3、行政救济――直接而且是最有效的方式

“解铃还需系铃人”，谋求民众幸福，维护社会稳定和秩序本是政府应有的职责。各地出台的体检标准应该对携带者的就业困境承担主要的责任。政府的各部门有必要在所发生的系列悲剧中进行制度和职责的反思，并拿出相应的可行措施。

3.1卫生行政管理部门。首先，卫生部门应当就乙肝病毒研究上加大政府的投入力度，争取尽早突破这个医学上的难题。其次，在切断传染源和阻断传染上可以将接种疫苗纳入到全国全面的范畴之内，制定相应的强制性方案，确保我国在一个远期目标内，实现全国的乙肝病毒携带者的总量逐年有相应的控制性减少。^[25]理智地进行预防，做好乙肝疫苗接种的普及工作，是从根本上减少肝炎发生率的有力措施。最后有一点很重要是，加强肝病类药物的审批程序，联合工商管理部门对一些虚假的肝病广告以及做一些误导性的宣传和广告予以查处，在信息的清洁度上做好审查工作。

3.2、人事行政部门。人事部门应当对这些体检规章条款的合理性进行制度反思，听取医学专家的权威意见，对现状进行实地调查，在此基础上合理制定体检上的录用标准规范。

3.3、劳动行政管理部门。劳动行政管理部门是管理劳动法律关系的行政机关，建议劳动部制定规章规范用人单位对肝器官体检的审查。用人单位如果确实岗位对劳动者的肝器官有行业上的特殊要求，应当说明理由，并且经过相应资质的医疗机构出具专家意见。这样，用人单位的用人自主权受到一定的限制，滥用权利的现象将得到有效的制止。

4、立法救济

立法救济包括两个渠道。1、重新立法。如周超凡，全国政协医药卫生界委员，在2002年的两会期间联合二十几位全国政协委员联名提交了《保护乙肝病毒携带者合法权益》的提案。全国人大常委会可以考虑将其纳入到立法考虑的范围之内来。2、解决法律冲突。按照我国《立法法》的规定，我国人大常委会行使对法规、规章的审查权。审查的方式由以前的主动审查变为被动审查。由法定机关或者公民、组织提出，对认为法规、规章与宪法和法律相抵触的再分给专门委员会审查。这里要区别两种方式，只有一府两院、中央军委和省级地方可以对违法法规提出审查要求，而其他国家机关、社会团体、企事业单位组织和公民可以提出要求审查的建议。这里有“要求”、“建议”两种方式的不同规定。但遗憾的是到2001底年，还没有机关和个人向全国人大常委会提出对法规、规章进行审查的要求和建议。^[26]乙肝病毒携带者群体也可以向全国人大常委会对各地人事厅公布的体检规章提出审查的和建议。

六、论文后的寄语

乙肝病毒携带者这个近十年左右被体检隔离出来的类群体在工作、求学、生活、婚姻等诸多方面碰到不公正的待遇，劳动权利的限制只是其中突出的一个方面。从乙肝病毒携带者就业危机的形成和延续的过程来看，作为专业学科的法学和医学对社会上某些不当的纵容行为应当承担一定的责任，因为这两个专业对这个特殊群体的人文关怀做得甚少。笔者在为论文写作而收集资料、调查访问的过程中，听到很多令人为之动容的真实故事，情到深处自己也不禁和他们的讲述同时悲切。悲哀的不光是他们的遭遇，也为我们社会某些方面的不当运转感到伤痛。关于乙肝病毒携带者权利的法律保护是一个系统的社会工程，必须调动整个国家和社会的力量来完成。真切希望有更多的有识之士共同来关注这个话题，来为这个数量众多的群体给予更为公正的仁爱关怀！

注释：

【1】请参阅4月7日前后的《都市快报》和《嘉兴日报》、杭州《钱江晚报》、《中国青年报》、《北京晨报》等,诸多媒体对此事件做了追踪报道。

【2】见http://www.npcdc.com/web/jiankangzhilu/yiganyufang.htm,更重要的是创造了用乙型肝炎疫苗预防乙肝的新方法。注射乙肝疫苗后，刺激机体产生保护性抗体（抗-HBs），使其免受乙肝病毒侵害。

【3】见“乙肝：1.2亿中国人的话题”,南方周末,2001-07-12，第14版。

【4】相关规定见《病毒性肝炎防治方案（试行）》中第３条．有关行业人员肝炎患者的管理：对饮食行业人员和保育员每年作一次健康检查，……上述范围的新增人员在参加工作前，应进行健康体检，凡肝功能异常和/或肝炎病毒学传染性标志阳性者，不得录用。第６条．乙型肝炎表面抗原携带者的管理 乙型肝炎表面抗原携带者系指血液HBsAg阳性，但无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外及从事直接接触入口食品和保育员工作外，可照常工作和学习，但要加强随访。携带者要注意个人卫生和经期卫生，以及行业卫生，防止自身唾液、血液和其它分泌物污染周围环境，感染他人。所用食具、修面用具、牙刷、盥洗用品应与健康人分开。1995年5月北京第五次全国传染病寄生虫病学术会议讨论修订。《中华传染病杂志》1995年11月第13卷第4期。

【5】为了与劳动部界定的“用人单位”做一个区分，本文使用“录用单位”来代替以做广义的称谓，以之涵盖所有对人员录用有需求的单位。参见劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知中第五条对“用人单位”的定义。

【6】参见彭文伟主编：《传染病学》，人民卫生出版社，1999年版， P21-24。

【7】参见各地录用国家公务员体格检查暂行办法的具体规定。如湖北省的相关规定。

【8】张文显主编：法理学法律出版社，1997年版，P111。

【9】程燎原、王人博：赢得神圣――权利及其救济通论，山东人民出版社，1998年版， P2。

【10】常凯：“劳权本位：劳动法律关系体系构建的基点和核心“，《工会理论与实践》，01年第6期。

【11】我国在《中国人权事业的进展》白皮书中，将“公民的劳动权和劳动者的权益”专门列为一章。

【12】许建宇著：劳动法新论，杭州大学出版社，P31。

【13】相关论述详见林喆：“权利补偿：现代法治社会的基本要求—析再就业工程中的权利”，中国法学199第2期P51-60。

【14】李龙：“法学的品格”，载孙笑侠主编：《返回法的形而下》，法律出版社，2003年版，P11。

【15】林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社，P108。

【16】同上，P115。

【17】盛子龙：《西德基本法上平等原则之研究》，载台湾《宪政时代》第13卷第3期，P65。

【18】陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，P675。

【19】张锟盛：《析论禁止恣意原则》，载城仲模：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版，P205。

【20】同注【17】。

【21】见【美】卡尓威因、帕尓德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，P280。

【22】同【21】。

【23】可以参见陈伯礼著：授权立法研究，法律出版社，P132～135。以及其他立法类的著作。虽然我国不实行严格的三权分立的制度，但是在国家权力的行使上有一定的分工要求。如果全国人大及其常委会认为在某些事项上，有必要给予国务院再授权立法权力，就应当在法律中予以明确予以规定。可行的做法是，在取消国务院的立法授权后，如果某些事项确实需要地方机关来制定法的文件，应当由全国人大及其常委会直接向地方权力机关授权，而不应该是由国务院来授权。

【24】董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海出版社2000年版，P225～228。

【25】相关论述见孟雷：“乙肝”问题的社会学解读，经济观察报，2003年10月8日。以及“乙肝：1.2亿中国人的话题”,南方周末,2001-07-12，第14版等时事热点评论文章。

【26】见《立法论坛：法律冲突及其解决途径》，人民法院报，2001年10月29日。

（更新日期：2003年12月11日 医学捌号楼）

蓝孩子

依照目前医学研究的现状，乙肝病毒携带者的表面抗原项很难通过用药来转阴，这意味着他们很可能终身是携带者。对于部分由于母体传播而携带者来说，他们血液中的携带状态就如自己的肤色和性别，是与生俱来并伴之终生的特征了。如果国家机关、大型外企以及其他知名企业和事业单位一如既往地不改变体检的录用标准，那么携带者终身都不可能进入这些单位工作，他们的职业发展受到严重的制约和限制。如果所有的用人单位都效仿并采用这类的体检标准，那么携带者将会是终生就业无门，他们的劳动权和生存权也将无从谈起。
等死～～～～～～～～～～