《国外的患者自己决定权研究(节选)》

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作 者： 李 燕
专 业： 民商法学1997级硕士生
指导教师： 刘士国教授


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一、患者的自己决定权概述



一般而言，自己决定权是“就与他人无关的事情，自己有决定权。仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利，也就是说自己决定权是自己的私事由自己决定的权利。患者的自己决定权（patients’ right of self-determination)指患者对与自己的身体、生命相关的自己决定权。这一权利肇始于美国，1914年，美国纽约州地方法院的法官Benjamin Nathan Cardozo 在Schloendorff v. Society of New York Hospital案的判决中首次明确地提出了患者的自己决定权这一概念：“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作何处置的权利。医生如不经患者同意而对其进行手术，则构成伤害罪，应承担损害赔偿的责任。”从此这一概念很好地植根于美国的判例法和宪政法律中，并逐渐为现代文明国家所普遍接受。尽管在具体法律规定上各国有所差异，但以知情同意（informed consent）为核心的主要内容是大致相同的：有决定能力的患者在被告知有关自己病情、治疗的足够信息的前提下，有权自己决定是否接受治疗、在哪里治疗、选择治疗方案、拒绝治疗等。有的国家的法律还规定，患者在有决定能力时可事先为自己患病失去决定能力后对治疗作出具体的指令或指定代理人，以保证患者一旦失去决定能力仍能按自己的意愿进行治疗。此外，安乐死的权利也被视为患者自己决定权的内容。

患者的自己决定权强调是尊重患者自己的意愿，决定的是与个体价值取向有关的事项，是道德决定权，而医生是对治疗中的技术问题有决定权。例如，一名36岁的患者被诊断出患了淋巴结癌，医生告诉他三种可选择的方案：打开胸部手术、化疗或骨髓移植。患者得知在手术或化疗之后癌肿瘤很可能复发，而骨髓移植则可能带来危及生命的贫血、出血、感染和疼痛等症状，采取哪一种治疗方案，最终由患者自己决定。由此可以看出，有关具体医疗技术的三种方案由医生决定，而权衡每一种方案的益处与危险并最终选择哪一种治疗方案则由患者决定。

患者自己决定权产生的原因，涉及医学、伦理、法律、文化等社会各个层面。在西方传统医学中，医学被看作为艺术(art)或技艺(skill)；在中国传统医学中，医乃仁术，医乃仁道。于是，医生们接受了职业的训练，再加上拥有正直、诚实的性格，人们便相信其能以道德的模式为医疗行为负责。那时，有利原则(principle of beneficence)是治疗患者的首要原则，虽然也需要取得患者的同意，但它并不是法律或道德的先决条件，取得同意的手段从强迫性、威胁性的语言，到利用谎言，都被认为是必要的，因为它是以保护患者的利益为基本出发点的。这是医学原有的“家长主义”的传统，即由医生为了患者本身的利益做出医疗决定，而不考虑患者的意愿。进入二十世纪以来，随着社会的进步和医疗科学的发展，产生了自主原则(principle of autonomy)。自主 (autonomy) 则是由希腊文autos(自身)和nomos(控制法则)组成，是指“人们对自身的控制权，这种控制既不受其他人的影响，也不受个人条件(如个人不能充分理解等)的限制。”在医疗领域里，自主原则便体现为患者的自己决定权，即在医疗活动中，患者有独立的、自愿的决定权利。

医疗决定权由历史上“家长主义”的医生决定权向现代尊重自主权的患者自己决定权的演变，一方面是由于医学上先进技术的大量运用及医学专业的分化，出现了“见物不见人”、“治病不治人”、医患关系演化等倾向，人体研究和实验中用病人作不道德实验的丑闻也时有发生，市场经济对医疗领域的冲击、医疗事故的大量出现，都使社会公众及患者怀疑医生能否完全代表患者的根本利益；现代社会个人价值观的多元化也使得在医疗决策的技术方面比患者懂得多的医生，在医疗决策的个人价值取向方面，不能代替患者做出决定。如临终患者是否愿意承受手术的极大痛苦以换取生命的短暂延长，只有患者个人知道。另一方面，在法律上，患者的自己决定权是消费者权利运动、病人权利运动发展的必然结果，同时也是人们就其人格权、对自己生命身体健康及自由享有的自主权在宪法上的确立。近些年来，在宪法学研究中，将自己决定权作为一项基本人权来认识的见解逐渐取得支配地位。

患者是医患关系中的弱者，是特殊的消费者。目前，我国医疗体制和社会保障机制尚不健全，医疗法制亟需完善，而患者的权利意识逐渐增强，导致医患纠纷日益增多，患者的合法权益难以得到充分保障。因此，研究患者的自己的决定权具有重大现实意义，也符合现代民法注重具体人格、追求实质正义的理念及社会妥当性的价值。本文从民法学的角度，简略介绍了英、美等国家有关患者自己决定权的立法、司法状况，着重研究患者自己决定权在外国法上的具体体现及其可借鉴性，以利于我国相关领域立法、司法的完善。



二、知情同意权



（一）知情同意权的概念及源起

知情同意权（the right of informed consent）是指患者在取得医生提供其医疗决定所必需的足够信息的基础上作出医疗同意的权利。知情同意权是患者自己决定权的最重要的体现。“知情同意”的概念来源于第二次世界大战后的纽伦堡审判，审判中揭露了纳粹医生强迫受试者接受不人道的野蛮实验的大量事实。在审判后通过的《纽伦堡法典》中规定：“人类受试者的自愿同意是绝对必要的”，应该使他能够行使自由选择的权利，而没有任何暴力、期骗、欺诈、强迫、哄骗以及其他隐蔽形式的强制或强迫等因素的干涉；应该使他对所涉及的问题有充分的知识和理解，以便能够作出明智的决定。这要求在受试者作出决定前，使他知道实验的性质、持续时间和目的；进行实验的方法和手段；可以发生的不方便和危害，他的参与对他的健康和个人可能产生的影响。纽伦堡审判后，知情同意逐渐成为医患关系中最受人注意的原则之一。

知情同意的概念在普遍法历史上是“加害行为”（battery）的逻辑产物。二十世纪初期。加害行为被定义为“不经同意的不法接触”（unlawful,　nonconsensual touching）医生即使是为了治疗，不经患者的同意，也没有接触患者的特权。过了一段时期，医生应告知信息成为更普遍的义务，其前提是因医患双方处不平等地位，医生有专业医学知识，处于优势，患者不懂医学，处于劣势，故医生有照顾患者的义务，照顾义务必然包括告知并取得同意的义务。医生应告知患者其建议的检查和治疗的性质与后果，取得患者的同意。医生未尽此义务则构成民事上的“过失行为”(negligence)，而不是刑事上的“加害行为”(assaulted battery)。

过失理论取代加害理论使医生面临更多的法律责任。例如：一个医生如果没有告诉患者放弃某种治疗的危险，不会构成“加害”，因为在医生和患者之间没有接触或接触的威胁，就不构成“加害”，但这样的医生却有潜在的过失责任。医生没有告知患者其作医疗决定所需要的信息就违反了他的义务。到二十世纪五十年代后期，法庭又扩大了医生告知的范围：医生不仅应告知患者被推荐检查或治疗的信息，还应告知其他可供选择的治疗方案的信息。患者只有在清楚了各种治疗方案的益处和危险之后才能作出同意，这—思想已得到法律承认。在美国法上，“知情同意”最早出现在1957年加利福尼亚州上诉法院对Salgo事件的判决中，法官一方面首次导入了“知情同意”这一词汇，另一方面，也承认医生在告知的范围程度上有很大的裁量权。Solgo事件3年后，堪萨斯州地方法院对Natansonv．kline案的判决及密苏里州地方法院对Motchellv．Robinson案的判决，都以知情同意理论，即以没有履行说明治疗风险为由，否定了形式上存在的患者的同意效力。由此，知情同意理论在判例法上得到了确立。

英国法上的知情同意，称为“真正的同意”(bueconsent)，它与美国法上的知情同意(informed consent)的区别主要在于医生告知义务的标准不同，英国的医生告知的法定范围要小于美国。研究英国的知情同意制度，必然要谈到著名的Sidawayv．Bethlem案。一般认为，该案的判决确立了英国的知情同意制度，虽然该案法官的判决理由使人们对患者的自主权感到不能过于乐观。Sidaway夫人在神经松解手术中脊髓受到伤害而偏瘫，该神经外科的手术无可指责，出现偏瘫的结果是真正的意外，没有过失错误。但是，Sidaway夫人还是提起了诉讼，诉称医生对手术的风险没有向她作适当的解释。她承认自己已做出真正的同意，所以她起诉的法律基础是“过失”。证据证明，对Sidaway夫人所做的手术存在两种特定的危险，其一是对神经的伤害，其二是对脊髓的伤害。如果伤害了神经，病人会非常痛苦，而如果伤害了脊髓，病人就会瘫痪。法官发现，医生提醒了Sidaway夫人可能伤害神经的风险，但对导致瘫痪的可能却只字未提。专家证人证明：一些神经外科医生(在手术时)会认为可以不告诉患者可能瘫痪的风险。法官所面临的问题是法律应如何确定Sidaway夫人是否被足够充分地告知了这些风险。该案一直上诉到上议院。Sidaway夫人的请求在各级法院均被驳回。虽然结果一致，但采用的法定标准却各不相同。在上议院的四位法官中，只有Scarman勋爵同意采用美国的知情同意原则，即医生告知患者的信息应采用一个合理的患者在相同情况下想知道的范围标准，而其他法官则断然拒绝。判决采用了Diplock勋爵的“合理的医生”标准，这一标准早在1981年法官BristowJ．对Chattertonv．Gerson案的判决中就得到确认。Brlstow法官认为“患者只需被用普通语言告知医生建议的治疗的性质，其内容是由其他可靠的医生在相同的条件下可能的作为来决定。”患者在按此标准得到的信息基础上作出的同意，称为“真正的同意”。简言之，英国的患者不象美国的患者那样被充分地告知，他被告知的内容确切地说是由医生决定的，这就是英国法上“真正同意”与美国法上“知情同意”的区别。

知情同意制度包含了知情和同意两部分的内容。知情是同意的前提，同意是知情的结果。没有知情的同意、不能理解医生所提供信息的同意不是真正的同意。知情，主要是由医务人员尤其是医生向患者提供与患者疾病有关的医疗信息和资料，并帮助患者真正理解这些信息；同意，意味着治疗、检查须获得患者的准许，甚至在所有患者身上进行的医疗措施都须经患者同意。知情同意包含有丰富、深刻的内容：患者知情的范围、医生告知义务的判断、患者同意的能力、同意的内容和方式、未成年人及精神病人的同意、同意的例外、同意权的放弃等等，这些都需要由医疗法律作出具体的规定。

(二)医生的说明义务

患者知情同意的前提是患者从医生处获知有关疾病、治疗的足以赖于作出医疗决定的信息。这些信息一般应当包括：疾病的状况、建议治疗程序的性质和可能伴随的危险、成功的可能性、如不采取治疗的后果、其他可选择的治疗方案的利处及限制，还应包括有关医护人员的背景、治疗费用、饮食限制、监管要求等。如果医生给患者建议一种新的药物，应告知患者这种新药为什么是必要的、为什么要更改处方、可能的副作用、可选择的手术或非手术的其他治疗方案的可行性及利处。患者应知悉治疗的信息，对患者来说是权利，而相对医生而言，则是医生的充分说明的义务。

1、说明义务的主体

患者有权得知必要的信息，医生有义务作出必要的说明，至于具体由哪位(或哪些)医生承担说明义务，美国的大多数法院认为，主要由实施治疗程序或提供治疗、诊断检查或其他治疗的医生来承担。在有的案例中会有多个医生参与一个患者的治疗，例如一个医生要求会诊，而会诊医生要求做某些检查，通常只有提供专家意见的医生承担此义务。有时，由一个医生作出治疗指令，而由另一个医生(如放射线专家)来实施，则有可能两个医生均承担此义务。两个医生是否都有说明义务，很大程度上取决于第二个医生的行为是只起辅助作用还是负责治疗程序的一个独立的方面。如果只起辅助作用，则第二个医生不承担说明义务，而如果是负责治疗程序的一个独立的方面，则第二个医生也承担此义务。当然也有其他一些法院遵循适当的专业标准来决定谁承担说明的义务。

有的医生指派进入患者病房的护士代替他向患者说明并得到患者同意的签字，而一旦出现什么差错，以这种方式取得患者同意的医生应对违反了医生教育患者不可代理的法定义务而承担责任。在有限的案例中，护土对说明的主要义务负责。护士经过一段时间的工作后成为医护专家，取得了较大的自主权，当一个护士独立地评估某种特定的治疗程序的危险和利处时，可以对取得患者的知情同意负法定的主要责任，尤其是在家庭护理中，护士行使高度的自主权，说明义务即可由护士承担。

2、说明义务的标准

在英美法的审判实务中，涉及知情同意的案件通常有两类：一类是今天大多数法庭常见的“过失”案件(the negligence case )，该类案件的问题是在医生征寻、取得患者同意时，患者是否得到了足够的信息；第二类是“伤害”案件(the assault and battery case)，解决的是同意是否存在的问题。在解决第一类过失案时，法律必须提供一个标准，用以决定医生是否向患者提供了足够的信息。

在美国法的历史上，“职业标准”（professional standard）或称“合理的医生标准”（reasonable physician standard）最早在1960年堪萨斯州的Natanson v.Kline案中明确提出。法院认为说明义务应“限于一个合理的医务人员在相同或类似的条件下将作出的说明”。适用此标准时，原告（患者）必须提供其他医生的专家证明以表明在相同情势下被告没有提供一个合理的医生（a reasonable physician）将提供的足够多的信息。此“相同情势”（the same situation）在某些具体情况下有特别规定。例如，一些州认为，如果一个医生在小镇上行医，他就应该按在小镇上行医的医生的标准，而不是大城市的医生的标准。随着医疗保健质量全球化趋势的出现，这种因具体地点不同而采用不同标准的特别规定正在减少。

虽然多数州现仍适用“职业标准”但在美国已出现了适用“重要危险标准”（material risk standard ）或称“合理的患者标准”（reasonable patient standard）的趋势。这一标准在1972年Canterbury v. Spence 和Cobbsv. Grant 案及1988年Largey v. Rothman 和Hondroulis v. Schumacher等案中均被法院采用。在Canterbury案和Cobbs案中，法院认为职业标准违背了患者的自己决定权，患者有权决定对其身体所做的处置，如此，焦点应是患者为作决定需要怎样的信息，而不是一个合理的医生在此位置上为怎样的行为。审理Canterbury案的法院认为，为作出知情同意，患者必须得到所有重要（material）的信息，有关“建议方案的固有的及潜在的危险、可选择的其他治疗方案、如果患者坚持不治疗的可能的后果”。法院对“重要”（materiality）的定义是“如依一个合理的患者，处于医生知道或应当知道的患者所处的位置，认为该危险或该几种危险对其决定是否放弃医生建议的治疗而言是不可或缺的，该危险即是重要的。”这是客观标准，原告如想获胜，必须证明他如果得知足够多的信息他不会同意，一个正常的人此时也会拒绝。

目前，美国的州与州之间法律规定的医生说明义务的标准是不同的，一些州采用合理的医生标准，另一些州则采用合理的患者标准。少数知情同意法还明确规定某些特定的医疗程序必须告知患者，如电惊厥治疗法、绝育、乳腺癌的治疗及流产。

在美国联邦法方面，《国家儿童接种疫苗损害赔偿法》规定，负责免疫工作的医生应向患者提供信息手册，该手册由国家疾病控制中心制作，解释种痘的可能反应、相对指示、建议计划等等。作为知情同意程序的一部分，患者必须得到手册。

澳大利亚最高法院在Rogers v. Whitaker 案中判例中确立了对医生的告知义务采用“谨慎的患者标准”（prudent patient standard）与美国的合理的患者标准相同。

英国法上的医生说明义务的标准，如前所述的Chatterton v. Gerson 案所确立的后被著名的sidaway 案所采用的“合理的医生标准”。尽管审判实务中普遍采用这一法定的标准，但理论上有很多争议。在sidaway案中，虽然各级法院一致的判决结果是驳回原告的请求，但判决理由各不相同，上议院的四位法官分别有四种不同的意见。Scarman勋爵是唯一认为应采取“合理的患者标准”的法官，Diplock勋爵主张的“合理的医生标准”最终被确立在判决当中，他认为应是完全的医生标准，法庭不应施加任何影响。Bridge勋爵也反对合理的患者标准，但他认为说明义务的范围标准不应任由医生来决定，在具体的个案中，如果医生的专家证明对医生是否应隐瞒信息有冲突意见，则应由法官来判定。而Templeman勋爵则认为一旦手术的性质(nature)已向Sidaway夫人解释清楚，对她而言已很明显有伤害脊髓的危险，没有必要再对她解释偏瘫。他认为，医生向患者针对建议治疗方案作一般性的解释（a general explanation）就提醒了患者有风险，医生可等待患者向他询问更多的信息，如此说明是否足以提醒患者应由法院来决定。法官的意见各不相同，但有一点是明确的：即采“合理的医生标准”使医生成为了患者有权知道多少信息的唯一判断者。

新西兰复议法院在Smith v. Auckland Hospital Board 的判例中确立了采用与英国相同的合理的医生标准。

关于医生说明义务的标准，日本的学者有四种学说：其一，合理的医生说；其二，合理的患者说。这两种与英美法上的相同。其三，具体的患者说，此说认为，医生对他每位患者的具体情况应有所了解，对于患者重视何种情报能作出预见，因而医生所应加以说明的内容就是他认为患者应重视、应该希望了解的情报。其四，具体的患者与合理医生两重基难说，该学说认为，应考虑患者与医生两方面的因素，医生若能预见该患者有意思决定表示重视该信息，且该信息为这位医生知道或应当知道时，医生对这类信息具有说明义务。

在日本的判例中的具体判断上，则体现出这样几个标准：医生知道或者应当知道的情报是说明义务的内容，患者知道或应当知道的情报即使不加说明也是允许的，这是日本“一部分判例所支持的观点。但是对此有不少批判，认为这一标准来自于医生的判断，它的背后是合理的患者标准。另外，医生有治疗上的特权，即在一定限制的前提下，医生对如何加以说明有自由裁量的余地。

综观各国判例、学说中关于医生说明义务的标准，大致可分为两类：一类是以医生为中心，一类是以患者为中心。从保护患者自己决定权的角度而言，以患者为中心的标准更为有利。

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(三)患者的同意权

患者在知情的基础上作出的同意，是患者自己决定权的重要体现。同意，在医患关系中发挥着两种不同的作用：一是法律上的作用，它为医疗提供了合法的理由，没有这种同意的治疗是不法行为。二是临床上的作用，它能获得患者的信任与合作。同意作为医疗合法的理由，有时与传统的伦理原则相矛盾，尤其是当医生的治疗方案对患者无害甚至有利时。例如，患者出于宗教信仰拒绝输血、肢体生蛆的患者宁愿死也不同意截肢、患了不宜怀孕的疾病的患者坚持要怀孕等，在此种情形下，即使在医生看来患者的选择是不明智的，甚至会危及患者的生命，不经患者同意也不能对患者进行输血、截肢、流产的治疗。

如前所述，美国审判实务中涉及知情同意的有两类案件：一类是“过失”案件，问题是在医生征寻并取得同意时，患者是否，收到了足够的信息，第二类是“伤害”案件，问题是同意是否存在。

构成“伤害”的案件应符合以下一个或几个条件：

(1)根本未取得同意；

(2)实施的治疗程序与患者授权的治疗程序完全不同或实质上不同；

(3)实施的治疗程序超过了已取得的同意的范围。

“过失”理论与“伤害”理论在很多方面相似的，但在损害赔偿方面是不同的。在“过失”案诉讼中，胜诉的原告有权获得因医生未告知某些重要风险而引起的损害的补偿性赔偿(compensatory damages)；而在“伤害”案中，胜诉的原告可获得不法接触的所有损害赔偿，包括惩罚性赔偿(punitive damages)。

1、同意的能力(competence capacity)

就患者而言，只有具备同意的能力，他所作的同意才可能有效。关于患者同意的能力，或称自己决定的能力，各国的法律都没有一个精确的标准来衡量，它取决于患者理解治疗的性质(nature)和目的(purpose)的能力，包括如接受治疗将对身体所作的处置、不治疗的可能的后果、理解医生对其说明的各种危险及副作用等。理解的水平必须与所作决定的重要性成适当的比例，决定的重要性越大，能力应越高。所以，必须根据个案的具体情况来具体分析。一般认为，精神状况健全的成年患者只有自己决定的能力，但这并不等于头脑不健全的成年人和未成年人都没有自己作出医疗决定的能力。

美国的一位叫Dottie的75岁的老太太，八年前被诊断出患了喉癌，后来她被告知癌细胞已扩散，需做切除手术，当她得知手术会使她不能独立咀嚼和吞咽时，她坚决拒绝手术，虽然手术会挽救她的生命。Dottie的家人、朋友和医生都认为她拒绝能挽救生命的手术是“疯了”，他们请求法院强制Dottie接受手术。受理此案的法官必须认定Dottie是否具有决定的能力，法官为此听取了为Dottie作检查的心理医生的证词：Dottie的短期记忆不好，有短暂的精神错乱，听力不太好，不能回答医生的一些问题。法官也听取了Dottie的医护人员、亲戚、朋友的证词：Dottie总是怀疑医生，拒绝服用医生开出的药物，不听医嘱擅自出院。她非常注重自己的独立，拒绝搬入女儿家居住。最后，法官询问Dottie本人，Dottie表示她明白医生的手术将切除她的喉咙的一部分，她也明白如果不进行手术，她可能在几周内就死去。她清楚地声明她宁愿死也不愿失去“正常的”吃饭的能力。法官最终认定Dottie有拒绝手术的决定能力。她的记忆力问题及精神错乱与她对其治疗决定的性质和意义的理解能力之间并无明显的联系。而且，她的决定看起来是有充足理由的。患者的有充足理由的决定必须被支持，即使在其他任何人看来他是非常不理智的。法官认为Dottie的拒绝手术的决定有充足的理由，因为它与她的目标、价值和以前所表示出的愿望是一致的。

英国也有类似的案例，在Re C.案中，68岁的C先生患了类妄想狂的精神分裂症，他被诊断出右脚生蛆，医生认为有必要对其进行截肢手术，否则生存的希望将不超过15%，C不同意截肢，并向法院请求判定不经C同意不得对其进行截肢手术。法院认为，为了查明C是否真正理解了截肢方案的性质、目的及效果，应分三步检查其作出该决定的程序：第一，理解并记住了有关治疗的信息；第二，相信这些信息；第三，对治疗信息加以权衡并作出选择。经过测试后，法院认为，尽管C的一般能力因其精神疾病而降低，但他真正理解了建议的治疗方案，他的拒绝截肢的决定与他的精神分裂症没有直接的联系。因此法院判令没有C的书面同意禁止对其进行截肢手术。从此案可以看出，在医生看来患者没有作出明智的选择并不是患者没有能力的证明，这一点非常重要，正如Templeman勋爵对Sidaway案的意见“患者有权拒绝医生的建议，基于合理的或不合理的理由，或根本没有理由。”

同样，未成年人也并非都没有医疗决定的能力。在一般情况下，对病情、治疗充分理解的未成年人有作出医疗决定的能力。美国的大多数州都规定不满14周岁的未成年人没有能力对医疗作出知情同意，而14周岁以上的青少年，有能力理解治疗方案的，包括它的风险、利处、可选择的其他方案等，有权不经其父母同意而同意接受治疗。这类青少年常被称为“成熟的未成年人”(mature minors)。在部队服役的未成年人、离家自己谋生的未成年人都有权自己作出医疗同意。某几类医疗，无论未成年人的状况如何，都不需父母的同意。这些例外在各州的医疗自主法规中有明确规定，最典型的是未成年人有权同意接受有关怀孕、避孕、性病的治疗及酒精、药物滥用的治疗。有的州还允许未成年人接受精神健康治疗。

英国的法律也明确规定已满16周岁精神健全的未成年人或有“Gillick”能力的未成年人有不经父母同意而自己决定医疗的能力。所谓有“Gillick”能力是指有能力完全理解治疗的后果、可能的副作用及不进行治疗的预期后果。这一名词根源于上议院在Gillickv．West Norfolkand Wisbech AHA案的重要的判决中。该案涉及医生能否为一个不满16周岁的少女提供避孕治疗而不经其父母的知晓、同意。该案的判决(医生能够提供)引起了对父母权利和未成年人同意权的法律的深刻检讨。该判例确定法定的检测标准是“他(她)是否已经取得了足够的理解能力和智力以使自己能够完全理解医生的建议。”当然，未成年人的能力所要求的成熟程度也是随具体的治疗方案而定：简单的治疗仅需简单的理解，成熟度即可低些，复杂的治疗则需完全成熟的头脑。

2、同意的形式

同意的形式有明示和默示两种，明示的同意又包括书面的及口头的两种方式。通常情况下，书面的、口头的、默示的同意被视为具有相同的法律效力。但书面的同意是证明患者确实作出了同意的最清楚的证据，故一些医疗服务部门更青睐于书面形式，以备出现纠纷时在司法程序中用来抗辩。美国的一些州还制定了书面同意书的标准格式。

除非医生和患者是在法律明确规定要有书面同意的地区，口头的、默示的同意同样有效。这源于1891年马萨诸塞州的o’Brienv．Cunard．S．S Co．案。马萨诸塞州最高法院判决：原告站在等待接种疫苗的队伍中，并把胳膊伸向正在船上给旅客接种疫苗的医生，即构成对接种疫苗的同意。法院认为在一个合理的人如反对某事会明白说出来的情况下沉默就是默示的同意。

尽管有时患者心中可能不情愿，但如果一个患者表现出某特定的行为可推断出他（她）愿意接受某一治疗程序，患者即可被认为已同意。这只有当医生有理由相信患者有行为表示同意时方是真正的同意。医生必须是善意地推断出患者的行为确实反映其欲接受治疗的愿望。

3．同意的范围

即使患者同意治疗，仍有一个同意范围的问题。依传统，医生不可以扩大患者同意的范围。如在已取得同意的医疗过程中，发现了新问题需作进一步治疗，应对此新治疗程序取得患者的同意。但也有例外，当一个医生在手术过程中为挽救患者的生命或避免其受更严重伤害，认为必须毫不迟疑地采取更进一步的措施，同意的范围便被扩大。法院也允许医生运用他正常的理智的判断扩大手术范围，即如果手术中出现了不可预见的情况需增加治疗，而患者又不能作出同意，则医生可以扩大原同意的范围。但这种范围的扩大必须以紧急治疗行为为前提。在日本东京法院审理的一个案例中，医生在对患者长有肿瘤的右乳房进行切除手术时，发现左乳房亦有乳腺炎的状况，且有恶化成癌的可能，于是一并割除此乳房，由于患者对左乳房之切除并未同意，因此可以请求损害赔偿。此案中，对于左乳房的切除并非紧急性的手术，因此法院认为属侵权行为。同样，在美国北达科他州1983年的Buzzell v. Libi案中，法院判决为患者的左耳作了手术的医生构成侵权，因患者只同意了右耳的手术。虽然医院认为患者左耳的病情非常严重，但它并非紧急情况（emergency）。另外一些法院认为，在扩张原则下，医生只能在某些情况下扩张患者同意的范围，它的基础是“一个合理的人处于此作决定的位置时不会拒绝”（no reasonable person would object if in a position to make a decision）。1956年北卡罗来那州的Kennedy v. Parrott案即适用了扩张原则免除了被告实施额外手术的责任。医生在为患者做阑尾切除手术中，发现患者卵巢长有囊肿，遂未经患者同意对卵巢进行了穿刺手术。北卡罗来那州最高法院认为患者当时不能作出同意，当时的状况不可能在治疗前诊断出，也没有迹象显示患者不会同意。扩张的手术仍在做阑尾切除手术的最初的切口范围之内，且扩大手术范围也有正当的医学理由。所以医生没有侵权责任。

一个更普遍但更难的问题涉及患者被要求事先同意在治疗过程中出现的必要的增加的程序，此种概括同意（General Consents）条款的效力是非常值得怀疑的，因为在治疗之前，需增加的治疗尚未被查明，很难看出这样的一般同意作出之前医生如何用通俗语言告知有关信息、患者如何理解需增加的程序的性质。如果增加的治疗不是法定必需的，则已作出的总括的同意就是无效的。当医生未预想的治疗必须采取时，应取得必要的具体的同意。概括同意的无效并不限制医生患者提供适当的治疗，在不能取得同意时，英国法上的标准是：医生可以按照他们相信的患者的最佳利益（thebest interests）来进行治疗。英国卫生部制作的同意书样本要求患者告诉医生他们肯定不愿意接受的治疗，这样的禁止条款可对医生有所约束。即使概括的同意是有效的，患者也可随时撤消它。

4．同意有效的条件

就患者而言，他必须具备以下条件，所作的同意方为有效：其一，具有同意的能力；其二，理解了知情同意的内容；其三，自愿地作出同意。患者具有同意的能力，如前所述，指患者必须有能力理解治疗的性质、目的和效果。这种能力在不同的场合有不同的要求。一般而言，精神健全的成年人、对治疗有理解能力的未成年人、对治疗有理解能力的精神不健全的成年人，都被认为有同意的能力。不具有同意能力的患者作出的同意无效。

如果患者未能真正理解被告知的信息内容则同意无效。这一方面要求医生履行告知义务时，应全面、真实地向患者说明信息，不能出于恶意故意隐瞒信息或对建议治疗的性质作出不实描述。另一方面，也要求医生应用患者理解的语言说明信息内容，如果医生用复杂难懂的语言向文化程度不高的患者解释医学概念，或向说西班牙语的患者讲英语，患者就不会完全理解信息的内容，所作的同意无效。

患者必须自愿地作出医疗决定，换言之，受强迫（coercion）或不当影响（undue influence）所作的决定无效。患者可能非常疲惫或遭受严重痛苦的事实，一般不能排除他作出有效的同意的能力。出于经济上的需要而作出的医疗同意也是有效的，例如，人们因为害怕如果他们不参加HIV（艾滋病毒）测试就将失去工作或被拒绝保险或抵押而参加了测试，不能说同意是不自愿的、无效的。患者受不当影响而做出的医疗决定也是无效的。在英国的Re T.案中，T在车祸中受伤，她当时有34周的身孕，她母亲是一个名为“Jehovah’s Witness”的宗教的信徒，该宗教禁止接受输血，而T本人不是该教信徒。在医院治疗期间，涉及到输血问题，有两次T与她母亲单独谈话之后，决定不接受输血。上诉法院认为，当患者在决定是否接受治疗前寻求他人建议时，可以预见，他们的意愿可能被他人的压力所影响。此时，医生须判断病人的决定是否独立，如不独立可不予考虑，可要求病人在自由的环境下重新作出决定。如果不可能（如病人处于意识不清状态），则可按病人无选择能力而由医生依患者的最佳利益对其进行治疗。

5．代替的同意（substituted consent）

当患者没有作出医疗同意的能力时，法律允许患者的亲属或监护人为他作出同意，这就是代替的同意理论。

美国的多数涉及代替的同意的法律都产生于父母子女关系。在很多州，没有决定能力的未成年人的医疗决定权通常由其父母或监护人行使。通常，父母更适合于为没有能力的孩子作出医疗选择，当然父母必须精神健全，有作出同意的能力。父母代替的同意应符合孩子的最佳利益。在伊利诺斯州1990年的Curran v. Bosze案中，法院判定父母单方不能强迫孩子接受不符合其最佳利益又被另一方反对的治疗。一对三岁半的双胞胎的父亲向法院请求许可令，使他的双胞胎孩子接受骨髓采集以捐献给双胞胎的同父异母的患了白血病的兄弟，但双胞胎孩子的母亲反对。法院支持了孩子的母亲，并判决：（1）不适用代替的同意原则；（2）骨髓采集不符合双胞胎的最佳利益。另外，如果父母的决定不符合孩子的最佳利益，法院可以否决其决定。

在英国法中早已确认父母有替未成年人作决定的权利，包括医疗决定权。但此项权利在1989年的儿童法中变更为“父母的义务”，反映了现代社会的理念。英国的父母替孩子行使医疗定权，也应符合孩子的最佳利益。实际上，为了孩子的最佳利益而作出接受或拒绝治疗的决定是父母的义务。如果父母的决定不符合“合理的负责任的父母”认为的孩子的最佳利益，法院可推翻父母的决定。另一方面，法院也不能强令医生对未成年人进行与医生临床判断相违背的治疗。

美国法上的“代替的同意”与对昏迷或因其他原因丧失了决定能力的人作出的“代理判断”是不同的。代理人必须“作出与如果患者有能力将作出的决定尽可能相同的决定。”近年来，随着美国法律允许患者的清醒时事先作出指令，以在自己失去能力时生效，代理人的作用已被改变。

6．知情同意的例外

知情同意权并不是绝对，在某些情况下，即使没有患者的知情同意，医生也有权对其进行治疗。这些例外包括：

（1）对急症的治疗（emergency）

当患者的生命受到威胁或如不实施某一治疗将因此导致患者受到严重或长期的损害时就需要紧急的治疗。在急症中，无论患者或其近亲属是否作出同意，医生都可以对患者进行挽救生命的治疗。急诊中允许医生在没有得到患者表示出来的同意时进行治疗，是法律上假定的“默示的同意”。“默示的同意”理论也被视为是为了公众的利益，它使医生对生命处于危险状态的患者提供抢救治疗，而不必害怕触犯法律。直至患者的状态稳定下来之前，都被视为有默示的同意。

（2）为社会公众利益（in the public interest）

在涉及社会公众利益时，可不必取得患者的同意。最典型的例子是为保护公众的健康对公众进行预防注射，就不必分别取得每个人的同意。又如前所述，有人认为把对急症的治疗视为“默示的同意”也是为了公众的利益。

（3）患者弃权（waiver）

患者的知情同意权在某些特定的情况下可以放弃，当患者因对治疗知之甚少而决定不必由自己作判断或受伤很重、不能做出判断或语言障碍，不能通过翻译克服时，一些法院会认为病人放弃了知情同意权。但如果患者盲目地宣称他将不参与或不能参与决定而让医生决定，通常不被接受。此外，放弃知情同意权，前提是患者必须知道他的知情同意权，他须知道医生有告知的义务，知道自己有作出同意或拒绝的决定权，知道医生不能做未经其同意的治疗。

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（4）医生的治疗特权（therapeutic privilege）

在某些特定的情况下，如医生认为告知某些信息会对患者有害，则医生有权对患者隐瞒这些信息，这就是医疗特权。这样，如果有合理的现象表明向患者的说明会使患者如此不安，以至可能对他的健康或利益造成威胁，医生即可保留此信息或限制此信息的范围。

适用医疗特权的标准是“合理的医生”标准。这是1970年在美国夏威夷州Nishi v. Hartwell案所确立的标准。1972年联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭在Canter v. Spence案中也裁判适用医疗特权。法院认为，只有从医学角度看，告知患者治疗的危险会带来对伤害患者的威胁而使告知不可行时，适用医疗特权才是适宜的。并指出，即使可以适用医疗特权，医生也必须向患者提供与治疗有关的对治疗无害的信息。所以这并不是普遍适用的特权。

适用此例外的范围在州与州之间是不同的。一些州允许医生根据病人身体、精神状况判断，如告知会引起损害则可不告知。其他一些州规定只有告知会使治疗危险时方可不告知，任何医生都不许利用医疗特权而不顾患者的反对对其进行治疗。

最后，联邦法院在一个判决中认为：在特定的情况下取得知情同意是“不可行的”（not feasible）时，则可不要求同意。在1991年联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭审理的Doe v. Sullivan案中，原告称在未取得知情同意的情况下，政府在海湾战争中对驻扎在沙特阿拉伯的军人使用了未经同意的调查性药品。法院认为，取得所有备战军人的同意是不切实际的，这时取得知情同意不是必须的。这一例外原则对不涉及军事装备的情况并不适用。

7．因果关系

即使患者能够证明医生未取得其同意而进行治疗或治疗失败，患者还必须证明未取得同意与可证明的伤害之间的因果关系。象所有的过失案件一样，那些以未经知情同意为前提的案件也需要有因果关系的证明。通常，原告必须证明如果医生向其提供了必要的信息，他将会作出不同的决定或将产生不同的后果。

在决定如果告知了必要的信息是否会有不同的结果时，存在一些不同的“测试”或“标准”。美国大多数州采用“客观的”（“objective”）或称“合理的人”（“reasonable person”）的标准，原告必须证明一个合理的人，如被提供必要的信息，将会拒绝（或接受）被建议的治疗。

另一标准是“主观的”（“subjective”）或称“实际的患者”（“actual patient”）标准。采用这一标准的州允许一个特定的原告证明如被提供必要的信息，即使合理的人不会作出不同的决定，他也将基于个人性格或人品特质或经验而作出不同的决定。证明的标准可以变化，但一个主观理由的证明，要使人相信他会做出与合理的人不同的决定，必须要有清楚的令人信服的证据。

此外，一些法院要求客观的和主观的标准都要符合。这样可以最大限度地减小患者根据事后的领悟而选择不同结果的可能性。同时适用这两种标准时，如果患者不能够证明即使合理的人不会选择一个特殊的方式，他也会如此选择，那么医生就能避免承担责任。因果关系的这种后果决定因素，尤其是基于客观的观察，使得证明因未取得知情同意而“导致”患者的伤害是很困难的。

当患者诉称某一治疗的危险未被告知，而如果医生向其说明了该危险他将拒绝治疗时，许多法院要求因果关系的另一因素，即被诉的风险确已发生，在1972年的Canterbury v. Spence案中，医生被控没有向患者说明椎板切除术会有瘫痪的风险，而违反了医生的注意义务，而且患者诉称如果他知道有此风险他将拒绝手术。手术后原告瘫痪，医生被判应负责任。

最后，法院通常要求由未告知重大风险而导致的伤害是由医疗程序引起的。这样，如果瘫痪是椎板切除手术的重大风险，而瘫痪发生了，就必须证明是椎板切除术导致了瘫痪。

（四）拒绝治疗的权利

1973年1月，美国医院协会通过了“患者权利宣言”，其中第四条规定“患者在法律准许的范围内，具有拒绝治疗的权利，并拥有被告知他的拒绝行为的医学后果的权利”，即在认了患者具有拒绝治疗的权利，但必须是在法律允许的范畴内履行。

1．知情拒绝

患者对治疗有权同意也有权拒绝。知情同意权通常隐含着知情拒绝权。对治疗的知情拒绝（informed refusal）也要求医生向患者说明一个合理的患者为决定是否接受治疗而需要的信息，包括建议方案的危险和利处、可以采取的其他选择方案及不进行治疗的后果。如医生未做到，则须承担渎职的责任。在1980年加利福尼亚州的Truman v. Thomas案中，一个家庭医生曾向他的育龄女性患者建议去做检测宫颈癌的常规检查。虽然该医生称他几次向患者提到该检测程序，但他从未向她特别说明过该程序的利处，特别是不做该检查的危险。患者据说是因其费用而拒绝检查，后来死于宫颈癌。加利福尼亚最高法院判决医生负有责任，因他未向患者说明拒绝其建议的检查程序的重大危险（material risk）。

2．拒绝治疗权的法律基础

拒绝治疗权在美国法上有三个法律基础：（1）判例法上的权利；（2）制定法上的权利；（3）宪法上的权利。

判例法上很早就确定所有的人对不受未经同意的侵犯（包括医疗侵犯）具有很大的利益，成年人有权对自己的治疗作出决定。不经明示的或默示的同意而进行的治疗是加害行为。判例法要求在作决定前患者应得到足够的信息。作出医疗决定的权利包括拒绝治疗的权利，如1981年纽约州最高法院基于这些原则认定Brother Fox有权通过他的监护人拒绝呼吸的支持。

大多数州通过制定法——例如事先指令的法律、代理人持久权力的法律、为临终者提供医疗服务的法律——来帮助患者和其他人尤其是晚期不治之症的患者行使拒绝治疗的权利。这些制定法通常并不改变已存在的判例法上的权利，只是创造出可供选择的制定法程序。

某些拒绝治疗权源于宪法上的权利，宪法权利通常比判例法权利效力强，因为它们不能被制定法取消，宪法权利只能被宪法修正案或最高法院的宪法解释所修改或取消。如被正当程序条款所保护的自由利益，使有能力的成年人有受宪法保护的拒绝治疗的自由的利益。再如宗教信仰自由的宪法权利使患者有权利基于宗教信仰而拒绝治疗。大多数宗教仅仅是允许拒绝，故从法律上说需要的治疗并不违反他的宗教教理。但在涉及拒绝接受输血的“Jehovah’s Witness”教和拒绝一切治疗的“Christian Scientists”教的案例中宗教自由就有很大的意义。1972年哥伦比亚特区的一个法院判决不得给一位34岁的不愿意输血的患者输血，该患者是一名“Jehovah’s Witness”教的教徒。

3．非自愿的治疗

在一些案例中，社会公共利益比拒绝治疗权更为重要，于是法院便许可非自愿的治疗。在审判实务中，通常法院会基于以下理由来证明非自愿的治疗是正当的：

（1）因传染病或危险性而给社会带来危险的。法院很早就认定当拒绝治疗会威胁社会公众时必须接受治疗。1905年美国最高法院判决国家有权要求一个成年人接受疫苗接种，以防止疾病的扩散。1973年联邦上诉法院判决支持丹佛市要求娼妓必须接受性病治疗的命令。1988年联邦地区法院判令监狱里的犯人不能为强制接种白喉破伤风疫苗而起诉。法院也认为，国家有权力将因精神病或滥用药物而对社会有危险性的患者强制入院治疗。

（2）因精神病、滥用药物或其他失常症状而使未成年人的决定能力受到损害时，可对其实行强制性入院治疗，但应遵循严格的程序并向法庭提供证明患者状况的清楚的令人信服的证据。

（3）为保护他人的生命，尤其是保护未出生的胎儿的生命。此类案例主要涉及怀孕的妇女应保护她们未出生孩子，不得拒绝治疗。

（4）为保护未成年人不受因父母死亡造成的遗弃。在一些案例中，一些法院愿意衡量患者的拒绝治疗权和未成年人利益二者孰轻孰重，如果父母拒绝治疗可能导致死亡，而对未成年的孩子的利益有极大损害，法院会判决父母不得拒绝治疗。

（5）刑法实施的需要。有时为社会利益在刑法实施中收集证据可实施非自愿的医疗程序，如检查疑犯、采血样、冲洗肠胃、取出子弹及其他一些医疗程序。法院认为这些程序主要在以下两种情况下实行——取得证据可被采纳和有义务施行这些程序。

（6）在个别案例中，法律规定的管理利益可证明不情愿的治疗是正当的。1979年，马萨诸塞州最高法院授权为一名因欲换关押地点而拒绝透析的犯人作透析治疗。虽然犯人同其他人一样有同样的拒绝治疗的权利，但正常的监狱管理的公共利益被视为比这些拒绝治疗权更有意义。同样的，在一些案例中法院命令对举行绝食的犯人强制进行进食，但在另一些案例中则拒绝此种命令。

4．拒绝治疗的后果

拒绝治疗的患者除了必须接受身体健康方面的后果之外，还必须接受如下后果：如果被拒绝的医疗程序能够帮助诊断出或降低损害，则患者对于因引起损害的疾病产生的工资补偿、失去工作能力及其他利益的补偿的请求权，则会因其拒绝治疗而丧失或减低。1981年衣阿华州最高法院确认一个警察无权要求医药费的补偿，因为他拒绝接受冠状动脉造影，而该检查对于诊断他的病情是很有必要的。1986年，一个被告人以身体有病为由请求推迟刑事审判，联邦地区法院驳回了其请求，因为该被告人拒绝一切治疗。


（来源：sdu.edu.cn 更新日期：2003年11月21日 ）


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