葛兰素史克公司商业贿赂丑闻揭开了医药公司与医生之间的一片灰色世界，其实，这不是中国独有的现象。最近，美国的《医生报酬阳光法案》开始生效，引起广泛关注和期待，法案要求医药公司必须报告它们向医生的支出，并向公众披露。
如何遏制医疗领域的商业贿赂？美国的医生报酬阳光法案是否可以借鉴？中国医疗系统的结症究竟在哪里？是事关民生的大问题，需要大手笔的改革。 在遏制医疗腐败的问题上，美国已形成相对成熟的法律制度。它主要分为两个部分：一是承担预防功能的《医生报酬阳光法案》，二是具有刑事惩处功能的《反回扣法》（Anti-Kickback Statute），它规定医疗领域的商业贿赂罪，医生接受贿赂，滥用处方权（prescription），可处最高罚金2.5万美元和5年最高刑期，并终身禁入医疗领域。简而言之，美国制度的哲学精髓就是“阳光加大棒”：通过透明化挤压腐败的空间，通过严惩震慑腐败者。“阳光加大棒”哲学的鼻祖是上世纪美国大法官布兰戴斯(Brandeis)，自运用于证券市场中取得辉煌战绩后，已成为美国政府的祖传秘方。 在理论上，医生的权力有两种，需要法律规制，一是话语权，它可以为医药公司的产品进行宣传，可被医药公司收买作为一种重要的营销手段；二是处方权，直接决定临床中使用谁的产品。 今年8月1日生效的《医生报酬阳光法案》实质上主要规范医生的话语权。根据ProPublica的最近披露的数据，自2009年美国15个主要医药公司向医生支付的各种形式的金额超过20亿美元。这15个医药公司在2011年占美国医药市场的份额是47%，以此推算，总金额应当超过40亿美元。支付的形式主要包括：礼物、旅游费、讲课费、演讲费、咨询费，最极端的形式是礼金（Honorarium）。 但是，奇怪的是，在如此巨大的金额支付背后，却很少有医生触犯刑法《反回扣法》。在美国司法部查办的Novartis公司案中，75个医生涉嫌受贿，却没有一个医生被刑事处罚。主要争议在于，这些支付的金额性质是回扣？还是正当的市场营销活动和医疗教育的费用？而所有医药公司在披露信息时，均声称向医生支付的金额不是回扣。 此外，美国《反回扣法》规定的罪名有十分严格的构成要件，并不轻易适用，所以，实质上是在为医生的灰色行为网开一面。首先，法令中有安全港条款，医药公司与医生之间某些特定的交易应推定正当，不适用《反回扣法》，如投资利益关系、房屋和设备租赁、个人服务合同、雇佣合同等。其次，在支付的目的要件上，法院长期采用1985年United States v. Greber一案中确立的“单一目的测试”原则，即：只有当金额的支付的唯一目的是劝诱医生滥用处方权，才构成“回扣”之犯罪行为。再次，在“故意”（knowing and willfully）的构成要件上，法院一般也要求有充分的证据证明，方可成立。正如波士顿大学法学院Kevin Outterson教授所云：“由于证据的缺乏，无法证明嫌疑人的主观动机，所以，成功的刑诉案例很少”。在“重重保护”下，美国医生通常不会因与医药公司有利益关系而有牢狱之灾，当然，那些赤裸裸的恶意贿赂行为也难逃法网。 可见，美国医生的不当行为主要在灰色地带，主要是滥用话语权，担当医药公司的宣传员、吹鼓手，而直接滥用处方权少。当然，医生话语权滥用的后果也是十分严重的。 根据ProPublica的披露，田纳西州立医院的主任医师Jon W. Draud博士在过去四年中，为7个医药公司药品做推销性的演讲所获得的收入超过100万美元。美国的有识之士质疑：“其中即使没有利益的冲突(conflict of interest)，也有使命的冲突（conflict of commitment），为医药公司从事如此多的营销性的工作，如何有时间和精力做好本职工作？”除医生外，美国的许多医学学会也纷纷卷入其中。 当然，由此引发的更为严重的后果是药物或医疗器具不当使用的风险。在美国，医药公司如何正当地营销其产品，使得产品被病人合适地使用，成为一个难题。根据美国医疗学会杂志（the Journal of the American MedicalAssociation）的研究，使用心脏除颤器（cardiac defibrillators）的病例，有五分之一不符合科学的标准。再如，一种止疼药（类鸦片活性肽Opioids），在强力宣传和推销中，服用者中已有10万人身亡，其中2008年过量服用死亡人数就达1.4万人。这与背后美国疼痛学会（American Pain Foundation）及其医生的推波助澜有关，医生不当行为的严重性已经引发国会的关注和调查。 在医生与医药公司的灰色关系上，中国的问题可能还要严重，主要表现在，医生普遍滥用的是处方权，而不仅仅是话语权，实质上已经突破法律和道德的底线。葛兰素史克公司商业贿赂丑闻是冰山一角，表明即使外企在中国也必须入乡随俗，被强大的潜规则吞噬，否则无生存空间。 任何一种普遍的腐败现象背后都有一种深刻的制度根源，中国的医疗问题令人头疼不已，改革三十年来，积重难返，不见曙光。制度的结症到底在哪里？ 结症之一是政医不分。公立医院是卫生行政部门的“儿子”，公立医院难以独立运行，基本在行政指令的严密控制下。而卫生行政管理部门在行使管理职权的大旗下，也履行一个潜功能，即“以权力等级分配医疗资源”。结症之二是医疗保险制度的缺陷，使得民办医院，通常是营利性医院，由于得不到医疗保险的覆盖，难以生存。 上述两大结症就使得中国的医疗资源配置市场化难以发达，配置机制被严重扭曲，因此又催生种种恶果。 国家财政在满足部分利益群体的医疗需求的前提下，无更多的资金支持公立医院的发展，使得公立医院只能“依药养医”，在宏观制度上，必然默许医药公司对医院的腐蚀，加之医药价格缺乏有效的规制（例如芦笋片出厂价15元，医院销售价可达230元），医药公司和医院结成事实上的同盟，“掠夺”消费者。所以，在扭曲的行业运行模式下，医生道德底线必然溃败，他们接受贿赂，直接滥用处方权，而不像美国医生那样接受资助主要滥用话语权。在扭曲的医疗体制下，医生的地位是矛盾而荒诞的，体制盘剥了医生，同时也为医生留了一条恶的生路，形成一个金字塔式的生态。 另一个需要警惕的问题是，在中国，社保中的医疗保险制度本具有积极意义，但是，其中隐含的资源垄断性的缺陷却可能导致严重后果，由于保险金的支付不平等地对待公立医院和民办医院、非营利性医院和营利性医院，使得社会力量办医院的积极性受到严重打击，医疗资源市场配置机制的形成遭遇结构性的鸿沟。虽然目前民办医院自身存在问题，但从长远看，在医疗体系的建设中，如果市场力量不被唤醒，中国的医疗问题将会永远陷于泥淖，而无以自拔，甚至瘫痪。 推动医疗资源配置的市场化将将医生从目前矛盾而荒诞地位中解放出来，得其应得，恢复体面的职业面容。目前，推动市场力量投入医疗事业，主要应从医院形态多样化着手，大力培养社区医院和小型诊所，鼓励医生直接创业，在一定意义上，再造“现代赤脚医生”。在医院的形态上，我们现在有太多的“沃尔玛”，却太少“曼宁便利店”，这是不正常的。在人头攒动的公立医院中，其实十之七八是看小病，何不将其分流到社区医院和小型诊所中？ 再回到文章开始的问题，我们需要移植美国的医生报酬阳光法案吗？这显然不是要害，因为不是医生报酬需要阳光，而是整个医疗世界需要阳光。
——载《新世纪》周刊2013年9月30日第38期法眼
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发表于 2013-10-6 11:10
