论择优与歧视

黑人

以上我们讨论的是有害的立法归类，显然，并非所有的立法归类都是违反平等原则的，只有那些不合理的归类才违反平等原则。并且，有时为了达到平等，我们往往需要某些形式上的“不平等”。如“大学优惠录取案”[14]：

    1978年，巴克申请进入加州大学分校的医学院。该学院预留了16%的名额用来录取少数民族的学生。巴克连续两年申请，都未能被录取。当他发现在通过留用名额中被录取的那些少数民族学生中有人的成绩不如他后，便控告学校定额录取少数民族学生的政策违反了联邦宪法第14条修正案，构成了对白人的反向歧视。联邦最高法院以5∶4作出了有利于学校的判决。

    此案中，尽管反对的人认为：“种族区分本身便是不公平的，他们侵犯了没有受到优惠待遇中的个体成员的权利。”[15]但支持的人认为，这种对少数民族的补偿性行为对于美国严重的不平等是一个适当的补偿，是一种更高的平等。

    （二）平等原则在执法中的适用

    1、平等原则与裁量行政

    在裁量行政中，规范仅对行为目的、范围作一原则性的规定，行为的具体的条件、标准、幅度方式都由行政机关自行选择、决定。正如有的学者剖析的“自由裁量的基本内核是：（1）自行选择权；（2）依附于这种选择权而存在的客观而模糊的限制标准。”[16]事实上，行政主体往往基于自由裁量权对相对方考虑不相关的事实而进行歧视。如美国1886年的“华人洗衣店案”[17]：

    1880年的旧金山制定的法令规定：“任何人未经管理局的事先同意，便在旧金山市内建立、维持或从事洗衣业，都将构成违法；在砖瓦房内的洗衣店除外。”当时包括原告吴氏在内的有两百多的华人的延长洗衣店的申请都遭到拒绝。然而除一人之外，80名多非华裔申请者皆获得管理局的批准。同时因拒交罚款共有150多华人遭到监禁。吴氏到加州最高法院提出上诉，要求撤销市管理局的决定。但加州法院驳回了原告要求。后联邦最高法院推翻加州法院的决定。法院首先反对后者把州宪和州法解释为赋予地方政府以无限裁量权，并宣布地令的权力受到联邦宪法的约束——即不得违反第14条修正案。

    “华人洗衣店案”表明：即使法律本身没有任何“法律”或“事实”歧视，行政机关仍然可能以歧视方式来运用法律。由此可知，此时，平等原则必须超越形式意义上的平等，它不能仅要求机械的、形式的、不容有差别待遇的平等；而应从动态的、实质的观点，本于“正义”理念，视事物之本质，而可有合理的差别。亦即裁量权行使不能仅因事实上某些不同，即必为不同的处理，而是在‘事实不同’与处理不同之间有某种内在的联系。应该说，平等裁量是裁量权的至高境界。

    2、平等原则与公平负担

    罗尔斯认为个人履行职责要有两个前提：“一是背景制度是正义的，二是履行者自愿接受这一制度的利益或机会，它意味着一种合作体系的公平份额、公平负担，……”。[8]P16

    行政赔偿和补偿制度是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡。如日本以“不当得利说”和“平均损失说”为指导确立了在国家兴修铁路、公路、机场等公共事业中，对受损人给予补偿的制度。“因由全体来提供土地是不可能的，于是只能强制公共事业预定用地的所有者作出特别牺牲。这样，享受公共利益的是社会全体，社会全体以特定人的特别牺牲而取得不当得利，公共事业所造成的损失就应由全社会来负担。根据公平原则，这一不当得利必须给特定人以补偿。这便是损失补偿制度的本质。[18]”平均损失说“则认为，特定人为社会全体作出牺牲的损失，应由社会全体平均分担，损失补偿正是平均个人损失的一种有力措施。上述两种学说虽然角度不同，但本质上都是基于公平负担。

    3、平等原则与信息公开制度化

    信息公开制度是二战后行政法的新，该制度赋予个人、组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民知情权的制度化。一个国家公开性和透明度的发展水平，是民主与法制是否建立与完善的一个重要标志，是从神秘政府走向透明政府，从无限政府走向有限政府的标志。在知情权与信息公开制度上，充分表现出公民权利和国家权力（职权与职责）的相互关系；是公民的权利产生国家的权利，而不是相反：公民权利是目的，国家权力是手段。

    信息公开主要体现的是政府与公民之间的平等，它要求政府必须公布行政活动所涉及的所有信息（特定情况除外），负有信息义务：而相对人则享有获知相关信息的权利，从而达到一种实质上的平等。同时还体现了公民之间的平等，即公民都应享有平等的信息权，政府应平等的对待公民，而不得有所歧视。

    信息公开的制度化，即哪些信息应公开，以什么途径和形式公开，都要有具体的详细的规定。故信息公开制度的应明确：（1）公民均享有平等的信息获取权。（2）政府可以拒绝公民、法人和其他组织获取政府信息的请求，但拒绝的权力仅限于法律规定的豁免事项。（3）对政府部门作出的任何免予提供信息的决定，公民、法人和其他组织应有权要求政府进行重新审议，直至向法院起诉。

    （三）平等原则在司法审查中的适用

    良好的法律只是通向平等的开端而非结束。要消除各种有害归类的歧视，真正获得平等，还必须具备有效的司法保障。司法审查作为民主国家普遍设立的一项重要司法制度，对纠正违法的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益及依法取得国家赔偿和国家补偿具有十分重要的意义。

    1、平等原则与合理性审查

    我国的司法审查可表述为：“人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。[19]基于法律的安定性在羁束行政中只要求形式平等，同理就羁束行政行为进行的司法审查，应仅进行合法性审查而不考虑合理性。因”正义是法的第二项使命，不过其第一项使命则是法的安定性。“[20]并且，依我国的宪政体制，法院并不具有立法的违宪审查权。

    在实践中，具体行政行为基于行政权力特征侵犯的往往是公民的宪法权利，而由于宪法在不具有司法操作性，人们发现个体权利在很多情况下无法通过司法得到救济。在形式上，自由裁量权只要不超过裁量的外部界限，就很难认定其违法，如果涉及到公民在社会中的平等地位问题，在许多情况下，由于法律规则的缺位，个体虽然可叩开法院的大门，却仍无法获得有效的救济。在司法审查中引入宪法上的平等原则，问题就能迎刃而解。如法院首次受理的宪法平等权的诉讼[21]：

    2001年12月23日，中国人民银行成都分行在成都某报头版刊登了招录行员的启事，其中第一项招录条件为“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大学毕业生蒋韬因身高不符合规定而被拒之门外，遂于2002年1月7日提起行政诉讼。蒋韬及其代理人认为，人行成都分行这一具体行政行为，在没有法律授权，也没有法律、法规规定，且专业和身高没有任何联系的情况下限制招录人员，这是对公民平等权利的侵害，违反了宪法第三十三条关于“法律面前人人平等”的规定，侵犯了其享有的依法担任国家公职人员的平等权利和权利，应当承担相应的法律责任。

    从此案中可以看出，法院审查裁量行政行为时，应借助“超法律的法”进行合理性审查，从内容，实质上审查行政行为是否合法，以发挥法律的基本理念（民主、平等、自由等）的实质补充功能。

    2、平等原则与法律援助

    平等保护往往通过三种渠道来完成：第一、限制政府特权，第二、法治原则，第三、法律援助。如果说限制政府和法治原则从否定方面实现了法律的平等原则，法律援助则从肯定方面贯彻着平等原则。

    为贫困者设计的法律援助制度，不但是世界潮流，同时也成为现代民主法治社会中，其司法体制是否健全的重要指针。法律援助制度起源于英国，在英格兰，自1495年起即承认穷人享有因其身份免付诉讼费用的权利，并在战后1949年制定独立的《司法援助法》。法律援助作为公民宪法上诉讼权及平等权的落实，在我国尚待在借鉴外国制度是基础上予以发展完善，具体可以：

    （1）建立国家法律援助基金。英国、美国、德国、瑞典、荷兰、韩国等国家的法律援助工作，均由国家编制预算执行。由法院逐年编制预算，捐助设立基金会，以执行法律援助工作。

    （2）扩大法律援助范围。我国现行法律援助仅限于刑事被告案件，种类及适用范围也少，仅有诉讼费用的救助；相比之下，英、美、德等国的法律援助包含法律咨询、文书撰写，民、刑及行政案件的诉讼代理等等，对公民诉权及平等权的保障给予了更好地落实。

    （3）明确无能力的要件。我国对于申请人的无经济能力的审查，认定标准不一，可以德、法等外国的立法例，以申请人可处分的收入及可处分资产，为审核无经济能力的标准，使审核要件更加明确。

    （4）建立分担金制度与返还制度。为了有效运用基金，并本着使用者付费的精神，以免基金遭滥用，可以采用分担金制度，即根据申请人的无经济能力程度，明确规定国家分担法律援助费用的比例。同时，明确规定当受援助人因法律援助取得财产价值或免于给付时，基金会可以根据一定的标准请求受援助人返还援助费用的全部或一部。

    五、结语

    我们的先人孔子强调“己所不欲，勿施于人”的忠恕之道，注重的是从个人义务去观察和理解平等，相比之下，罗尔斯强调的则是社会正义，正如实际上罗尔斯所注重的那样：“对我们来说，正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度，我的理解是政治结构和主要的经济和社会安排。”[8]P5同时，“人治”与“法治之争”的也表明：行为规范应比价值体系得到更为优先的地位。也许，在可以见到的相当长的一段时间里，我们可能首先仍要以主要精力考虑如何解释我们所属的民族、文明自身的传统，如何处理我们所属的社会自身的问题，继而才能实现“平等及其本土化。”

    [参考]

    [1]亚里士多德。雅典政制[M].中国大百科全书（法律卷）。北京：中国大百科全书出版社，1998。

    [2]修斯低德。伯罗奔尼撒战争史[M].中国大百科全书（法律卷）。北京：中国大百科全书出版社，1998。

    [3]资本论（第1卷）[M].北京：人民出版社，1975。

    [4]萨托利。民主新论[M].北京：东方出版社，1993。

    [5]卢梭。论人类不平等的起源与基础[M].北京：商务印书馆，1962。

    [6]邓正来主编。布莱克维尔政治学百科全书[M].北京：中国政法大学出版社，1992年6月第1版，第230页。

    [7][古希腊]亚里士多德。尼各马科伦[M].北京：中国社会出版社，1990年11月第1版。

    [8][美]约翰·罗尔斯。何怀宏等译。正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988年第1版。

    [9]王海明。公正、平等、人道[M].北京：北京大学出版社，2000年第1版，第65～74页。

    [10][台]城仲模主编。行政法之一般法律原则（二）[M].：三民书局，1995。

    [11][台]陈再民。西方经济学简史[M].台湾：远流出版社，1996。

    [12][美]詹姆斯-M-伯恩斯等。民治政府[M].北京：中国社会科学出版社，1996。

    [13]焦洪昌。宪法学教学案例[M].北京：中国政法大学出版社，2001年5月第1版，第37页。

    [14]王希。原则与妥协：美国宪法精神的实践[M].北京：北京大学出版社，2000。

    [15][美]德沃金·罗纳德。信春鹰等译。认真对待权利[M].北京：中国大百科全书，1998。

    [16]罗豪才主编。行政法论丛（第一卷）[M].北京：法律出版社，1998。

    [17]张千帆。西方宪政体系[M].北京：中国政法大学出版社，2001年5月第1版，第125页。

    [18]姜明安。外国行政法教程[M].北京：法律出版社，1993。

    [19]罗豪才主编。行政法学[M].北京：北京大学出版社，2000。

    [20][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫。舒国滢译。拉德布鲁赫法律警句集[M].北京：中国法制出版社，2001。

    [21]《法制日报》，2002年5月6日第一版。

王震宇

黑人，使读完他的帖子的我，懂得了什么叫“迫害”
太痛苦了！
哎呦！
这帖子一口气看完-----心绞疼+脚心疼！
我只说两点
1.这“平等”实现得了吗？
2.似乎，没提对照组的事

王震宇

要不，黑人？
你把19楼20楼的内容打印出来，发给企事业用人单位，或许，
乙人就业限制就一扫而光啦？
别忘了，我说的“合法的，合理的，行不通的事”
比农贸市场上的萝卜都多。

王震宇

在周--张案件的背景这一讲开始之前，先说说管理
当只有一个人活在世上时，可以认为全世界都是他所拥有的，管理不管理没什么意义，有个不叫计划的打算就行了。
当只有两个人活在世上时，可以认为全世界都是他俩所拥有的，管理不管理也没什么意义，有个商量就行了，平均不平均不在乎，因为资源远远满足需求。
当只有三个人活在世上时，似乎多出了一个既是多余的人又是一个可以利用的人来，于是联合一个人控制另一个人，还是控制两个人有了选择和比较。
当世上已经有了100个人时，分裂成两个以上的利益集团几乎是不可避免的，管理不管理就大不一样了，管理的水平高低也就大不一样了，和本利益集团存亡攸关的事情。
管理的目的：降低成本，提高效益
但要注意：管理本身也需要运营成本
于是，干部阶层诞生了，干部通常是由本集团择优推选的，带有特权性质的阶层
条件是：供养干部的成本+运营管理的费用，一定要小于增加的效益，否则，就是管理的失败。
既然管理追求的是效益，从具体操作上就是两种
1.成本最小化
2.效益最大化
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第一招：思想灌输
思想灌输史成本最低廉的管理，所花费的只是时间而已，但缺点是效果不会持久，也不均衡，反复使用会钝化。
第二招：奖与罚
管理者会制订许多条条框框，然后拿起指挥棒，一大帮人，肯定会围绕在你的指挥棒周围，离得最近的，奖励；离得最远的，处罚。你完全可以把处罚来的东东发给获奖者，成本仍然是很低。
面对100个人，只奖励一个人，只处罚一个人，就能把其余98个人管理好，你就是伟大的管理天才。
面对100个人，只奖励2个人，只处罚2个人，就能把其余96个人管理好，你的管理才能非常卓越。
面对100个人，只奖励5个人，只处罚5个人，就能把其余90个人管理好，你是一名优秀的管理人才。
面对100个人，只奖励10个人，只处罚10个人，就能把其余80个人管理好，你就是合格管理者。
面对100个人，奖励50个人，处罚50个人，录用你的管理者应该自杀了。
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王震宇语录
获得管理者奖励的人，往往会很快从对管理者的感激转化为对自我的肯定，而获得管理者处罚的人，往往会很快从对自己的反省转化为对管理者的不满。因此，奖与罚从诞生的那天起，就是为满足管理者的需求的，公平、公正、公开仅仅是面对被管理者的形式，而不是内涵。
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接下来，我要讲周--张案件的背景了，注意听，是重点。

王震宇

随着基本生存的温饱问题得以解决，健康问题逐渐受到国人的重视，乙肝，作为最多见的国病，逐渐成为国人关注的焦点。
怕乙肝什么呢？有三点
1.怕传染
2.怕花钱治不好
3.怕活不长
所谓的歧视，所谓的人权，都是由这三条衍生而来的
论传染，乙肝比感冒弱，但没听说过感冒歧视
论花钱，乙肝比冠心病下支架少，但没听说过冠心病歧视
论寿命，肝癌够厉害，但没听说过肝癌歧视
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但凑够以上三条，老百姓不害怕行吗？
于是，乙肝丙肝艾滋病，引起了阶段性的恐惧
200x年，一件事发生了，周一超！
“人被逼急了是要发疯的，发疯的人是要杀人的，为杀人的人求情人还是不少的，处理不好要引起社会不安的”
中国，作为一个历世上受苦多于繁荣的民族，在管理上注定鼓励的需求要高于处罚，但麻烦的是，周一超杀人怎么处理才能尽量抵销处罚的不利因素呢？？
有了！松岳获许登场了，
求职第一名：取材很好，
和周一超前后脚：时机很好，
索赔1块钱：尺度很好
几乎完整的正面形象
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周一超：杀！
松岳：赢！
同时为数百千万的乙人树立一正一反两个典型
从政策，从法规，从道理，都讲得通了。
但是，不得不说的是，有些人，思想上有局限
总是想把松岳的成功不停的拷贝粘贴，不仅如此，更有甚者，不切实际的把界标前移，要知道带有巨额的赔偿索求与敲诈的界限是很不明显的！！！钱，可是一个又好又坏的东西。
社会，政府，现在都期待着乙人以新的方式树立一个新的形象，一直在期待着，但很遗憾，你们的领导者没有读懂这个信号，只是不停的把松岳照片拷贝粘贴......留给你们的时间浪费不起呀！
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我和老蔡都是你们的同情者，但方式有区别
老蔡鼓励多一点
我的警示多一点
我在我们医院，负责接待医患纠纷，易位思考是必须的功课。
“假设我是家属该怎样投诉医院，怎样才能得到最大的赔偿”是基本功，时不时地插上几个“此路不通”的牌子不过是不想叫你们白费劲，不过，大可不听我的话，拔下牌子往里闯。
还是那句话，一大帮人连我一个破科长都说不过，就想轻而易举赢官司？
不信你可以试试，你就憋着坏主意来我们医院验血，然后投诉我们医院违反体检法规和泄露隐私，你试试我是怎么应对你的


下一讲，肝胆相照的实用价值

小艾

老王整了那么多,才整到你所谓的实用价值.

这个老王. 是本论坛出了名的狡辩手 . 再更正老王一句话: 你那不叫警示,叫打击,叫跟我们对着干.

黑人说得足够多, 对象老王这样的人是不会起作用的。跟他讲不通这种理，只能有一天，有个比老王官大的人说：我就是说了算！他就没声了。

狐园

平等，呵呵，我从来没有觉得美国是个平等社会。纽约码头上做工，以前都是黑人，现在多是老墨（墨西哥人），偶尔看到一个白人，一问，原来是从南斯拉夫逃来的难民。

狐园

原帖由 黑人 于 2008-3-18 23:24 发表
让正义成为社会主义制度的首要价值。——08.3.18温总理记者招待会

任何时候，用非正义的手段永远无法得到正义的结果。

possible

其实无论“王医生”和“狐狸园子”说什么理论都没用，因为只要是在没能获得公平就业法律保护或者政府法规保护的情况下，只有不断维权才符合广大携带者的最大愿望和根本利益，所以不管结果如何，战友们也应该及愿意继续维权，包括打官司要求合理赔偿。我们感激铁马等的领导，因为他们是在做符合我们利益的实事，并且确实取得了不少成果，如东莞卫生局正在考虑仿照苏州市卫生局关于禁止一般入职检查乙肝标志物的法规。即使这些法规最终没有最终产生相应的管理作用，但这些法规会产生对大众产生强大的科普作用，况且法规已经产生管理作用，一些医院已经不向用人单位提供入职体检乙肝服务，同时一些单位也取消要求员工入职体检乙肝。且不管管理者是否愿意折本管理，是否只做表面工作及敷衍了事，有法规就对我们有利。相反，王医生和狐狸园子没做什么实事，只会在别人做事的时候讽刺挑骨，打击广大战友维权的士气。如果跟着王医生和狐狸园子的观点走，等于什么事都不要做不要去争取，只要忍气吞声自强就可以了，可能取得现时这样的成果吗？。王医生和狐狸园子想让人信服，必须做出实事来，就是实实在在带领广大战友做符合战友利益的事情，同时让别的“王医生”和“狐狸园子”来挑骨头！！！

whbjsh

支持王医生，我是 粉丝，搬小板凳……