论坛法律维权经典案例之———松月案

下雨天的夜

松月案号称全国乙肝歧视第一案，是病毒携带者迈出理性维权的重要一步，案件最后二审维持一审判决，获得了名义上的胜诉。毫无疑问，这一诉讼直接加速了公务员全国体检标准的出台，使乙肝歧视这一社会问题更加清晰的呈现在公众的视线。我想，全体HBVER都必须感谢松月，包括本案代理律师周伟教授，当时运作此案的所有版主和战友为战友权益所作出的贡献！

本贴主要发布是关于此案的一些法律资料。

正文目录。

一，本案背景简单介绍

二，本案的相关法律资料

1，行政起诉书

2，松月一审代理词

3，一审判决书

4，人事局行政上诉状

5，松月二审行政答辩词

三，部分媒体相关报道和网友评论。

四，松月本人关于此案过程的一些叙述。

[此贴子已经被作者于2006-4-4 19:14:25编辑过]

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本案背景简单介绍

安徽省芜湖县青年张先著于２００３年６月３０日参加了安徽省国家公务员考试，报考的是芜湖县委办公室经济管理人员，笔试和面试的成绩在近百名竞争者中排名位于前列，然而在随后的体检中却被检查出是乙肝病毒携带者。
去年９月２５日，芜湖市人事局正式宣布：张先著因体检不合格不被录取。同年１１月１０日，张先著正式向芜湖市人事局所在的新芜区人民法院提起行政诉讼，状告人事部门“歧视乙肝患者”。此案是我国公民首次运用行政诉讼的法律手段维护乙肝患者的权益，因此被称为全国“乙肝歧视第一案”。

[此贴子已经被作者于2006-2-5 14:02:13编辑过]

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松月案行政起诉书

原告： 松月，男 ，*****
委托代理人：周伟，男，汉族，四川大学法学院教授
委托代理人：卢杰锋，男，，汉族，四川大学法学院2001级学生

第一被告：安徽省芜湖市人事局。
住所：安徽省芜湖市华兴街范罗山市委大院内。
第二被告：安徽省铜陵市人民医院。
住所：安徽省铜陵市。
第三被告：解放军第八人民医院。
住所：安徽省 市。

诉讼请求：
1、 判令第一被告根据第二、第三被告作出的原告身体不 符合国家公务员身体健康标准的结论，并作出不准许原告进入公务员考核程序的具体行政行为违法， 并判令第一被告依法准许原告进入考核程序并作出是否被录用至相应职位的决定。
2、 判令第二被告仅仅根据原告体检报告HbsAg阳性、HbcAb阳性、HbcAc阳性，因此而作出原告身体不符合国家公务员身体健康标准的具体行政行为违法并予以撤销。
3、 判令第三被告根据原告体检报告HBsAg、抗-HbcAb阳性不符合国家公务员身体健康标1准的具体行政行为违法并予以撤销。
4，判令第一被告获取HbsAg阳性、HbcAb阳性、HbcAc阳性，1HBsAg、抗-HbcAb阳性的个人身体健康信息， 第二被告将原告个人身体健康信息HbsAg阳性、HbcAb阳性、HbcAc阳性告知第一被告，第三被告将原告个人身体健康信息HBsAg、抗-HbcAb阳性告诉第一被告的行为，侵犯原告的人格尊严与隐私，并责令三被告向原告赔礼道歉。
5、 判令三被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：
原告于2003年6月报名参加了第一被告组织的安徽省国家公务员考试。报考职位务为芜湖县县委办公室经济管理，准考证号为：120199030209。原告经过笔试和面试，成绩均合格，并进入第一被告规定的体检程序。在9月17日的体检中，第二被告铜陵市人民医院仅仅根据原告体检报告HbsAg阳性、HbcAb阳性、HbcAc阳性，作出原告身体不符合国家公务员身体健康标准的具体行政行为。在9月25日的复检中，第三被告解放军八六医院仅仅根据原告体检报告HBsAg、抗-HbcAb阳性，作出原告身体不符合国家公务员身体健康标准的具体行政行为。第一被告根据第一、二被告违法作出的体检结论和违法的规范性文件，作出取消原告进入考核程序的具体行政行为，并以口头方式宣布，原告由于“两对半”不符合公务员身体健康标准而不被录取。
原告认为，第二、三被告承担的对人事行政主管部门录用国家公务员进行的体检，不是普通面向社会公众的体检，而是国家人事行录用工作中身体检查的一部分，其体检的人员、时间、范围、程序、地点，只能由人事行政主管部门确定和组织实施。第二、三被告作为卫生诊疗机构，根据安徽省人事行政主管部门的授权，在芜湖市监察局的监督下实施的对公务员报考者进行体检的行为，是人事行政录用行为中的身体考核（与专业考核中的笔试、口试一样）行为。二被告理应依照通常的医学标准与规则，确定原告身体是否健康，以及是否可以从国家事公务员的职业。但二被告却违背公认的医学技术规范与乙肝病毒携带者可以从事职业的范围的常识，对第一被告作出原告身体不符合公务员身体健康的结论。该结论没有法律依据与医学技术规范依据，构成对原告可以从事公务员职业的歧视，也侵犯了原告的人格尊严与个人隐私，应当承担违法行为的责任。
第一被告作为公务员招考的人事管理机关，仅仅根据第二、第三被告分别对原告体检的HbsAg阳性、HbcAb阳性和HbcAc阳性HBsAg、HbcAb阳性检验报告而作出的违法结论，并根据违法的规范性文件确定原告身体不符合公务员身体健康标准，并据此作出不准许原告进入考核程序的具体行政行为，从而导致原告没有机会被录用到相应的职位。该被告未履行国家尊重和保障人权，在法律上平等对待公民的法定职责，构成对原告身体健康的歧视，也侵犯了原告的人格尊严与个人隐私。
第二、三被告对原告身体健康的歧视行为，在医学上违背了公认的医学标准与规范，并将原告的体检状况告诉给第一被告，侵犯了原告的人格尊严与个人隐私，其作出的原告不符合公务员身体健康的结论，没有法律依据。第一被告根据第二、三被告的违法体检结论和违法的规范性文件而作出不准许原告进入考核程序的具体行政行为，在法律上违反了宪法第三十三条第二款“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”之规定。
三被告对原告的歧视行为，严重地侵犯了原告与其他报考人员平等进入考核程序，以便被录用到相应职位的合法权益，即原告尽管体检HbsAg阳性、HbcAb阳性和HbcAc阳性HBsAg、HbcAb阳性，仍然享有中华人民共和国公民平等担任国家公务员的宪法基本权利。三被告的行为剥夺了原告担任国家公务员的资格和劳动权利，并且侵犯了原告的人格尊严与个人隐私，应当承担相应的法律责任。
为此，请求人民法院依法维护原告的合法权益，判令三被告承担相应的法律责任。
此致
芜湖市新芜区人民法院

具状人：

2003年11月10日
附件：
1．公务员体检通知书
2．安徽省公务员体检标准
3．第三被告答辩状

[此贴子已经被作者于2006-2-5 15:35:34编辑过]

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代理词
尊敬的审判长、审判员，旁听席上的听众：
根据《行政诉讼法》第29条的规定，我们受原告松月的委托，担任本案原告的诉讼代理人。接受委托后，我们查阅了有关的法律规定、研究了最高人民法院公布的相关案例和司法解释，走访了有关医学专家，查阅了有关医学文献，参加了今天的法庭审理。在法庭调查确认的事实基础上，现依照法律，提出以下具体的代理意见，请合议庭在合议时予以考虑：
一、被告取消原告进入考核程序资格的行为，不具备行政行为的合法要件,并且该行为所依据的原告体检不合格的主要证据违法。
1，主检医院及其医师的法定职责是依法作出医学检验报告，没有任何法定权力对体检者的法律权利与义务作出法律上的判断，其关于原告体检不合格的结论，超越了医疗机构的职责范围。
《医师法》第3条规定：“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责”。《医疗机构管理条例》第3条规定：“医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨”。这表明，医疗机构的法定职责只是履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的职责，没有确定原告身体状况是否符合国家公务员职业的执业权力。依照《医疗机构管理条例》（1994年）第25条规定：“医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范”。第35条规定：“医疗机构对传染病、精神病、职业病等患者的特殊诊治和处理，应当按照国家有关法律、法规的规定办理”。《执业医师法》（1998年）第21条规定：“医师在执业活动中享有下列权利：（一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案”；第22条规定：“医师在执业活动中履行下列义务：（一）遵守法律、法规，遵守技术操作规范（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”。第23条第2款规定：“医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件”。综上，铜陵市人民医院和解放军八六医院依法不具有确定体检者是否具备担任公务员资格的权力，由此作出的原告体检不合格的结论，超越了医疗机构的职权范围。
2，主检医院及其医师关于原告体检不合格的结论，在内容标准上违法。
在2003年9月5日至25日25天中，原告医学试验检查共4次，即其中乙肝两对半是一、五均为阳性3次；一、四、五均为阳性1次；按照排除医学误差的概率排除优先法则，优先确定3次比优先确定1次的误差更小。尤其依照2003年9月22日被告公布的《体检须知（复检）》，体检所要注意的9条事项，第八条特别注明“本次体检为最终检查 ”亦即本次检查一、五均为阳性,与第一次体检结果不同，应当以本次为准。被告取消原告考核程序的事实依据是9月25日八六医院对原告复检报告HBsAg、抗-HbcAb阳性，作出的体检不合格的结论。但是，《安徽省国家公务员录用体检标准》第2项，只明文规定了乙肝两对半出现7种情况即①HBsAg、HBeAg、HBcAb均为阳性；②HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性；③HBsAg、HBeAg均为阳性；④HBsAg、HBeAb均为阳性；⑤HBsAg、HBeAg、HBeAb均为阳性；⑥HBsAg、HBeAg、HBeAb、HBcAb均为阳性；⑦HBeAg、HBcAb均为阳性。只有这7种情形之一，才属于 “视为不合格”的情形。但是，在这7个明文列举的条件中，恰恰没有原告体检结论第一、第五项同时为阳这一条。在此，我们姑且先不质疑《安徽省国家公务员体检标准》规定的标准是否具有合法性。单就这一标准，主检医院和医师都完全没有执行，其结论也违背了这个标准。所以，被告授权主检医院作出的体检“不合格”的结论，纯属主观任意性的结果。
3，主检医院及其医师作出的原告身体不合格的结论及其证明，不具备证据的合法性、关联性，不具备证据的法律效力，违反了医疗机构体检的作业程序与基本要求。
（1）.八六医院体检结论没有主检医师签字的时间，不知道该结论何时作出；体检医院没有加盖体检专用章，只有体检中心（八六医院内部数十个下属机构之一）盖章，不能证明是体检行为，而只能证明体检中心行为。
（2）. 八六医院体检只有检验，但主检医师签字人与检验报告人不是一个人。没有参加检验的人作出的检验报告结论，不具有真实性；并且该结论认定不合格的依据，与检验报告一五阳的客观、原始依据相抵触。
（3）.八六医院9月25日证明的内容不真实，并且引用安徽省国家公务员体检实施办法条文有多处错误，不熟悉体检标准，判定原告乙肝体检不合格的标准，与安徽省规定的国家公务员标准相抵触。乙肝病毒携带者一共20多种。安徽省国家公务员体检实施办法明文列举7种情况属于不合格。其余10多种乙肝病毒携带者，依照该规定属于合格。八六医院9月25日证明原告一五阳体检不合格，超出了安徽省的标准范围。被告在法庭上解释为什么在已经有了体检表的体检结论和检验报告单，还要出具该证明的理由时提出，是在被告把体检结果告诉原告一五阳就是小三阳，因此不合格，原告不服的情况下，被告要求八六医院出具的，体现了对原告的人文关怀。但是，原告在法庭上陈述8月26日被告通知其到八六医院看结果，被告也在法庭上认可是8月26日通知原告察看复检结果的。而被告没有解释，为什么八六医院证明是25日早于被告请求八六医院证明的时间。因此，该证明显然不是25日出具的，而是后来补充的。此外，该证明第一段连安徽省国家公务员体检标准办法的条文，也就是确认原告体检不合格的依据引用，都不正确，表明完全不熟悉体检标准。这个证明的事项，还有什么合法性、真实性？
（4）. 八六医院9月25日证明本身不真实。被告主张9月26日告知原告体检结论，原告也当庭陈述26日被告通知原告体检结论，二者一致足以采信。被告提出由于原告不服体检结论，其才请主检医院出具证明说服原告，而八六医院证明产生于被告请求出具证明之前。这是自相矛盾，不能自圆其说的，被告对此没有作出解释。
（5）. 八六医院9月25日一五阳体检化验单是直接证据，原始证据，其证明效力优于8月25日体检表结论和医院证明。
4，主检医院及其医师作出的原告身体不合格的结论，违反了国家卫生法律、行政法规、规章。
（1）．违反了法律关于乙型肝炎病毒携带者可以从事职业范围的授权性规定。《中华人民共和国传染病防治法》第14条: “传染病人、病原携带者和疑似传染病人，在治愈或者排除传染病嫌疑前，不得从事国务院卫生行政部门规定禁止从事易使该传染病扩散的工作。乙肝ｅ型抗原转阴之前，不得从事饮食、食品、供水、宾馆、托幼机构等工作”。《中华人民共和国食品卫生法》第26条第2款规定：“凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病（包括病原携带者），活动性肺结核，化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，不得参加接触直接入口食品的工作”。根据这两个法律的规定，国家法律只是禁止乙型肝炎病毒携带者从事接触直接入口食品的工作，原告报考的职位是县委办公室经济管理，不是从事饮食、食品、供水、宾馆、托幼机构的工作。
（2）. 违反了行政法规关于乙型肝炎病毒携带者可以从事职业范围的强制性规定。《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第18条规定：“对患有下列传染病的病人或者病原携带者予以必要的隔离治疗，直至医疗保健机构证明其不具有传染性时，方可恢复工作：艾滋病、病毒性肝炎被列为第二项。第19条规定：“从事饮水、饮食、整容、保育等易使传染病扩散工作的从业人员，必须按照国家有关规定取得健康合格证后方可上岗”。《公共场所卫生管理条例》第7条规定：“患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动期肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍公共卫生的疾病的，治愈前不得从事直接为顾客服务的工作”。《公共场所卫生管理条例实施细则》第6条规定：患有《条例》第七条规定的疾病卫生管理标准之一的病毒性肝炎患者经系统治疗后基本痊愈（主要症状消失，肝区无明显压痛及肿大，肝功能正常，乙型肝炎表面抗原阴性）可恢复原工作。乙肝患者肝功能恢复正常，但乙型肝炎表面抗原阳性，需经六个月观察无恶化，可恢复原工作。乙肝病毒携带者若ｅ抗原阳性，不得从事理发美容业、公共浴室业直接为顾客服务的工作。根据上述行政法规规定，国家限制的职业范围是：（1）首先，只有从事饮水、饮食、整容、保育等易使传染病扩散工作的从业人员，才需要取得健康合格证；担任国家公务员不需要健康合格证。（2）乙肝病毒携带者若ｅ抗原阳性，行政法规只是禁止从事理发美容业、公共浴室业直接为顾客服务的工作，允许从事其他任何行业的工作。
（3）．违反了医疗技术规范的行政规章关于乙型肝炎病毒携带者可以从事职业范围的授权性规定的特别规定。根据传染病防治法第14条的规定，只有国务院卫生行政部门才有权规定禁止从事易使传染病扩散的职业范围。国务院卫生行政主管部门卫生部发布的《病毒性肝炎防治方案》（试行），是关于乙肝病毒携带者的特别规定，优先于法律、行政法规的一般规定而具有优先适用的法律效力。其中第6条规定：“乙型肝炎表面抗原携带者的管理：乙型肝炎表面抗原携带者系指血液ＨＢｓＡｇ阳性，但无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外，可照常工作和学习，但要加强随访。携带者要注意个人卫生和经期卫生，以及行业卫生；防止自身唾液、血液和其它分泌物污染周围环境，感染他人；所用食具、刮刀修面用具、牙刷、盥洗用品应与健康人分开。ＨＢｓＡｇ携带者应进一步检查ＨＢｓＡｇ，如属阳性，则不宜接触直接入口食品、食具和婴幼儿。在人群中不宜无目的地进行ＨＢｓＡｇ普查”。
需要指出的是，《病毒性肝炎防治方案》，是国家关于病毒性肝炎以及病毒携带者职业限制的特别规定。其法律适用位阶，优于法律、行政法规与规章，具有优先适用的法律规范效力。理所当然对原告职业禁止范围，必须而且只能依照该规定予以确定。被告提出的规范性文件，对原告公务员职业的剥夺，与该规范性文件相抵触，而不具备适用效力。
尊敬的审判长、审判员、被告及其代理人，旁听席上的观众：
本案涉及到原告作为乙肝病毒携带者，是否可以从事公务员职业这个医学专业问题。我们十分清楚，这个医学专业问题，应当由负责体检的主检医师来解释。在本案进入诉讼程序后，依法请求法庭通知主检医师出庭进行解释和接受质证。遗憾的是，主检医师没有出席今天的法庭。为了澄清事实，说明问题的真实情况，请允许本代理人，对这些陌生的专业问题，做一个扼要的解释。
从卫生部发布的专门针对乙型肝炎病毒携带者管理和从事职业的规定中，我们完全可以清楚地看出，在医学上已经澄清了乙型肝炎表面抗原携带者是否具有传染性的问题。根据卫生部的这个规定，可以得出以下结论：
1．乙型肝炎表面抗原携带者不按现症肝炎病人处理。
2．乙型肝炎表面抗原携带者除不能献血外，可照常工作和学习。
3．ＨＢｓＡｇ阳性者从事其他任何职业，包括从事饮食行业中直接入口食品、食具的行业，也包括从事直接接触婴幼儿的职业，法律上对其所做的规定只是“不宜”从事，特别需要说明的是，这里使用的是“不宜”，即不适宜，而不是“不得”、“禁止”。
就法庭查明的事实来看，原告无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常。在医学上不按现症肝炎病人处理，可照常工作和学习，毫无疑问可以从事公务员职业！原告在法律和医学上应当受到限制的，只是献血；原告在法律和医学上不宜从事的工作，只是直接接触入口食品、食具的行业，也包括除了直接接触婴幼儿。而法庭查明的事实是，原告报考的是芜湖县县委办公室工作人员职位，与被我国医学规范禁止和提倡不宜的职业，完全是风马牛不相及！
综上，解放军八六医院在职权上超越了医疗机构防病治病的职业范围；在内容上违反了医疗法律、行政法规和医学技术规范关于病毒性肝炎病毒携带者可以从事职业的授权性规定和不得从事职业范围的禁止性规定。

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二、主检医院及其主检医师作出的体检结论，其后果应当由委托人被告而不是受委托人主检医院及其主检医师承担
公务员录用体检的法律性质，是主检医院及其主检医师受国家人事行政录用主管部门的委托的人事行政录用行政行为的一部分，即被告录用公务员8个法定程序中第6个程序。至于被告委托哪一个医院进行体检，是铜陵市人民医院，还是解放军八六医院，还是其他医院，并不改变公务员体检是国家人事录用行政行为不可分割的一部分的性质。主要理由是：
1．被告与主检医院及其主检医师之间，是行政授权委托关系。被告2003年公务员考试录用工作，分为制定录用计划、公告、报名和资格审查、笔试、面试、体检和考核、公示录用人员名单、审批录用八个阶段。其中，3个阶段都是委托被告以外的组织、机关承担的，即报名和资格审查，体检和考核，公示录用人员名单阶段，分别委托给考生报考单位，医院，考生报考单位完成的。事实上，铜陵市人民医院和解放军八六医院对原告乙肝五项指标进行的体检，是受被告的委托，而不是受原告的委托，这一点，在被告答辩书和被告举出的规范性文件中，都有明确的规定，是被告“指定”承担体检任务的体检医院。
2．主检医院对公务员录用体检具有单方性、国家意志性、公共管理性和强制性的行政行为的特征。安徽省国家公务员体检实施细则，对国家公务员录用体检的程序、内容、方式、标准等作出了明确规定。无论是被告，还是铜陵市人民医院和解放军八六医院，都是按照这个规范性文件规定进行体检的，而不是依照医院自己通常体检程序进行体检的。这决定着体检医院和主检医师对公务员录用人员进行的体检，不是普通的医学体检，而是国家行政机关行政检查行为的一部分，即公务员人事录用工作中身体检查的一部分。其体检的人员、范围、程序、性质、目的、程序、标准、后果、对象，根据安徽省国家公务员录用体检实施办法规定，与医疗机构及其主检医师面向不特定的个人进行的正常医学检查，是完全不一样的。普通医学体检的目的，是为了医生查出病因，寻求治疗方案而获得医学实验证明，帮助主治医师确诊疑难病。而公务员录用体检的目的，是为了实现招录国家公务员的行政权力，对报名考试者是否具备国家公务员身体健康的要求作出行政法上的判断，提供医学试验的数据。
综上所述，本代理人认为：医院受被告委托行使公务员录用体检行为违法的法律责任，依法应当由委托人被告承担，而不是由受委托人医院及其医师承担。
3．行政诉讼法明确规定了行政机关授权委托其他组织机构行使行政权力，其法律责任由委托授权机构承担。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第21条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”。在本案中，作为被告的政府人事部门与体检医院的关系，是一种委托人与受托人的关系，亦即体检医院受行政机关委托，包括体检对象、时间、项目、体检的组织、安排等，都由被告行政机关确定的。正如该实施细则第3条规定：“体检医院由政府人事部门指定。体检工作由政府人事部门统一组织或委托用人部门组织，到指定的县以上综合性医院进行检查”。《安徽省国家公务员录用体检实施细则》（安徽省人事厅皖人发[1999]58号文件），是安徽省人事厅发布的一个规范性文件，不是安徽省人民政府依照规章制定程序发布的行政规章。被告没有举出法律、行政法规或者规章授权本案体检医院承担公务员人事录用体检的依据，依照法律规定，应当由被告承担其委托授权的法律后果。
4．在诉讼过程中，原告在依法请求法庭追加八六医院及其主治医师作为被告出庭被法院驳回的情况下，请求法庭通知八六医院及其主检医师出席法庭审理，接受原告对其体检不合格作出的理由和依据的询问与质证，其拒不出庭，不履行其法定义务的后果，只能由委托其作出体检结论的被告承担。
5．被告主张医院对国家公务员录用体检是鉴定行为，与法律规定的鉴定对象只有物、事件和人体伤残的规定相抵触，也不能提供相应的法律依据，并且与医疗机构的法定职责相抵触。
三、即使《安徽省国家公务员录用体检标准》，也是一个违反宪法、法律、行政法规和规章的原则，剥夺了原告的政治权利和通过担任国家公务员所享有的劳动权利，侵犯了平等权、人格尊严权的违法规范性文件，不具有人民法院参照适用的法律效力。《安徽省国家公务员录用体检标准》规范性文件，剥夺了原告作为乙型肝炎病毒携带者“小三阳”被录用为国家公务员的权利，超越了立法权限，内容违法，这是其一。其二、该规范性文件确定的身体合格与不合格的标准，是对乙肝病毒携带者与非乙肝病毒携带者进行行政归类区别为基础的。这个行政归类作出的差别违反了平等、国家尊重和保障人权的法律原则。并且被告没有提供任何支持其可以限制原告担任国家公务员的法律、行政法规、规章的依据。本代理人认为，被告提供的《安徽省国家公务员录用体检标准》这一规范性文件，不具有人民法院参照的法定条件，请求法庭不予参照适用。理由是：
1．违反了法律面前人人平等的原则。被告所依据的《安徽省国家公务员录用体检标准》，在法律上将公民担任国家公务员的宪法基本权利，区分为乙肝病毒携带者与非乙肝病毒携带者，并据此确定他们在法律上不同的权利与义务，违反了宪法第33条第2款关于“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”和第3款关于“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”的规定。这里所指的法律面前人人平等，就是指国家平等地设定公民的法律权利，平等地要求公民履行法律义务，不得作出差别待遇的规定。而《安徽省国家公务员录用体检标准》将乙肝病毒携带者，作为身体不合格与非乙肝病毒携带者，确定不同的法律资格，这种区别的标准没有任何合理性、正当性与必要性，与国家利益、公共利益、社会利益也无关，因此违反了法律平等原则。
2．违反了人民依照法律，而不是依照规范性文件担任国家公职的原则。原告报考公务员，是依照宪法第2条第3款关于“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的权力”的规定行使管理国家事务的政治权利。依照立法法第8条第5项关于剥夺公民政治权利，只能由法律予以规定的原则，被告所依据的规范性文件，剥夺了像原告这样全国1.2亿以上乙肝病毒携带者担任国家公职、参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的政治权利。
3．违反了宪法第42条关于公民享有劳动权的规定。原告报考公务员，既是参与管理国家事务的政治权利，也是依照宪法第42条关于“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”之规定，行使劳动权谋求生存的方式。国家公务员是为国家提供劳动服务的一种方式，被告拒绝原告进入考核程序的行为，也同时剥夺了原告通过从事国家公务员行使劳动权的权利。虽然劳动法不适用于国家机关与劳动者之间的劳动关系，但这并不改变公民担任国家公务员也是从事劳动工作的一种具体形式的法律性质。而公民行使劳动权，可以通过从事生产、服务、教育、医疗、公务员等各种职业来实现劳动权，并不因为劳动法不适用于公务员与国家关系而否定选择从事公务员也是劳动的一种方式。因此，被告所依据的规范性文件，实质上也违反了宪法第42条的规定。
4．违反了宪法第38条关于“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定。被告强制要求体检小三阳，已经超出了肝功能检查的范围，亦即超出了公务员身体健康检查的范围，而是进行的病源学检查。被告通过行政权力，从正常的了解进入公务员队伍者的身体状况是否可能造成公共利益的危害或者影响到公共卫生的公权力可以涉足的范围，进入到国家公权力不得涉足的公民个人身体信息秘密的私人生活空间领域，并获得了原告身体病源性信息，即乙肝病毒一五阳，并以此为由对原告宣布原告身体不符合招录国家公务员的身体条件。被告将原告的健康状况作为不能被录用的原因，在原告医学检验报告只是显示曾经感染过乙肝病毒，在30名考生中获得笔试面试第一名的情况下，被拒绝进入考核程序，并且依次递补了考试排名在原告后面的其他人。原告因乙肝病毒一五阳携带者，而被排斥在国家公务员大门之外，其自尊心、心理，尤其人格尊严受到了极大的伤害，并且被被告知悉自己这个身体病原性信息。因此，被告的行为违反了宪法第38条关于“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定。
四、被告确定原告身体不合格所依据的《安徽省国家公务员录用体检标准》规范性文件，制定的健康标准本身不合理。
1、违背了立法目的。在目前国家没有明确规定国家公务员体检标准的情况下，亦即在没有具体上位法确定公务员体检标准的情况下，安徽省人事厅制定的体检标准，不得高于人事部规章确定的国家公务员录用体检适当放宽的原则。《国家公务员录用暂行规定》第14条第1款第(四)项对体检标准作了原则性的规定即“身体健康”。这里规定的身体健康，是一个不确定的法律概念，可以分为法律意义上的、社会意义上的、生理意义上的、心理意义上与医学意义上的不同标准。而法律意义上的身体健康，由当事人从事的职业、对他人的人体健康的传染性以及对社会公共利益的危害予以确定。与此同时，该条第2款规定：“经录用主管机关批准，可适当放宽限制”。 可见，国家在公务员录用的体检标准上体现了适当放宽的精神，其目的在于“不拘一格选人才”。 第26条规定：“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定。”这里所指的“根据职位要求具体规定”，不仅是一个原则性的、概括的规定，其目的本来是为了对于特殊情况作特殊处理，适应特殊职位对人体健康的特殊要求，而且也规定了录用主管机关确定体检的项目、合格标准的条件，即与相关职位所要求的合理的、适当的、必要的标准。也就是说，必须根据相关职位对人体身体状况的要求进行确定，即体检的项目、合格标准，与其从事的工作本身对人体健康要求存在着必然的联系。
2、违背医学科学结论。根据世界卫生组织官方网站的报告，从医学的角度看，乙肝病毒携带者的传染方式仅仅是血液传染、母婴传染、医源性传染、未加保护的体液传染。我国卫生部网站和卫生部肝病防治中心公开的资料，以及医学专家都认为，乙型肝炎不是消化道疾病，正常的就餐、生活交往、饮用乙肝病毒携带者烹调的食物、水，都不会传染，这已经被医学科学证明。可见，当安徽省人事厅还在考虑乙肝病毒携带者担任国家公务员，可能对他人人体造成的传染性而将他们排斥在国家公务员大门之外的时候，医学科学已经不仅不禁止他们从事任何一个社会职业，而且慷慨地允许他们当厨师，即使正常人饮用乙肝病毒携带者烹调的食品，也不可能被传染上乙肝病毒。卫生部发布的病毒性肝炎防治方案，也从法律的层面对此做出了认定。被告依据的规范性文件对乙肝病毒携带者担任国家公务员资格的限制，缺乏最基本的医学常识与法理基础。
为了进一步说明这个问题，请允许本代理人进一步援引医学标准，阐明被告行为不合理的基础。在乙型肝炎的五项检测指标中，“小三阳”是指表面抗原〔ＨＢｓＡｇ〕、ｅ抗体〔抗－ＨＢｅ〕、核心抗体（抗－ＨＢｃ）这三项同时呈阳性。根据医学研究，这时机体病毒复制相对静止，病毒含量相对较低。“小三阳”只能通过血液、病源性、性激素和母婴之间进行传播。一般的接触，例如会谈、握手、同事间共事、办公、甚至用餐，感染乙肝病毒而成为乙肝患者的机会并不多。一家人中，正常人与乙肝患者之间的日常生活接触并不易传染乙肝病毒。
尊敬的审判长、审判员、被告及其代理人，旁听席上的观众，请你们认真地考虑，本来根据医学科学为了防止传染性扩张的立法，却成为违背医学科学的基本结论的立法。这样不符合医学科学基础的规范性文件，还有合法适用的前提条件吗？换言之，国家招录公务员身体健康标准行政权力的行使，还可以违背医学常识吗？
制定该规范性文件的机关利用国家行政权力，否定医学关于乙肝病毒携带者，可以从事包括国家公务员在内的各种职业的科学结论。自然人的身体是否健康，是否具备正常的劳动能力，是一个科学判断而不是一个法律判断，在本质上不属于国家行政权力可以介入的医学科学领域。《安徽省国家公务员录用体检标准》规范性文件，以规范性文件的形式否定了医学上确定的小三阳携带者属于健康要求者，可以从事国家公务员职业的医学结论。这是以行政权力的形式，不适当地干涉医学判断结论，没有任何医学基础，不具备行政行为的合理性、正当性与必要性。因此，本代理人请求法庭对该规范性文件不予参照适用。
3、背离社会事实基础。我国是一个乙肝病毒感染大国。国家计划经过2代人的努力，即50年的实践，把现在乙肝病毒携带者10%，下降到1%。在这50年内，至少1.2亿被感染乙肝病毒的人，国家并没有也不可能把他们隔离起来，或者不让他们工作。事实上，任何人在任何地方，都不可避免地与他人打交道。可以肯定的是，人们时时刻刻都在和乙肝病毒到处接触：钱、公共汽车、餐馆、游池、电影院、商场，学校、食品、蔬菜、水果，我们穿的衣服，鞋帽，使用的日用品，没有哪一样可以完全排除没有经过乙肝人的手。为了1．2亿乙肝病毒携带者，其他人群可以采取注射乙肝的疫苗的方式，排除被感染的可能性，绝不可以，事实上也绝不可能简单采取‘隔离’的做法。
4、违背社会道德基础。在我国1.2亿乙肝携带者中，约80％是通过医源性传播感染（比如输血或者注射针头消毒不彻底等引起）和母婴传播感染（卫生部专家组徐道振观点）。这个由于社会本身预防措施不当，而乙肝病毒携带者本身并无过错，难道国家有什么理由将他们排斥在国家公务员队伍外吗？
国家公务员录用考试中对乙肝病毒携带者不予录用的歧视行为，为其他各行各业纷纷效仿带来的社会负面影响及其社会成本难以估计，大大地压缩了乙肝病毒携带者的生存空间。如果他们连劳动强度不大的公务员职业都不足以胜任，难道其他职业还可以吗？当然，在现实生活中，并不是所有的乙肝患者或者病毒携带者都没有参加工作。但是，他们要找到理想的工作，面对排斥他们的企事业单位、国家机关，不得不通过各种途径，或者通过亲戚朋友，或者通过个人不合法的方式，来实现自己的目标。这不仅影响了社会风气，加大了社会成本，也在根本上不利于建设社会诚实信用的制度体系。
5、不符比例原则。在乙肝病毒携带者中，由于母体传播而携带者血液中的携带状态，就如自己的肤色、性别和语言，是自然人与生俱来并伴之终生的特征。国家怎么可以通过行政权力剥夺他们的正当权利呢？该规范性文件却为了所谓的“政府利益”而对乙肝病毒携带者担任国家公职权利进行限制。对10亿正常人以及已经担任国家公务员的人来说，因为乙肝传播途径的特殊性，他们的日常被感染几率极低。并且，我国已经实行婴幼儿乙肝病毒防疫疫苗制度，注射疫苗后终身免疫。成年人只需要注射乙肝疫苗，可以有效的防止乙肝病毒的传染。国家在考虑防止乙肝病毒携带者对其他公务员可能传染的时候，只需要采取宣传注射乙肝疫苗的方式，就可以达到这个目的与效果，相反，该规范性文件没有充分衡量乙肝病毒携带者与其他人群之间地利益，也没有衡量国家利益与乙肝病毒携带者的利益，不符合行政法上的比例原则，合理性原则，不具备行政行为的正当性、合理性基础。
6、违背必要性原则。事实上，对人体肝器官的体检，分为肝功能测试和乙肝五项检查。前者主要是看肝脏的功能是否正常，是身体健康检查的一部分；而后者是为了查明被检者乙肝病毒感染的状态，即过去感染或现症感染，不是身体健康检查，而是病源性检查。人体感染了乙肝病毒，肝功能可以正常，也可以异常。携带了乙肝病毒只是表明了今后有病变的可能，但也有不病变的可能，或者病变治疗痊愈的可能。医学研究表明，许多乙肝病毒携带者一生不发病，到死还不知道自己携带了乙肝病毒。而为了这种可能性，而不是必然性，国家有什么理由人为地进行隔离呢？众所周知，我们敬爱的温家宝总理，在12月3日艾滋病日，到医院看望艾滋病患者，紧握艾滋患者手，表达了党和国家对这部分人群的关爱，我们国家的总理都能够与艾滋病人握手，难道国家还有什么理由与乙肝病毒携带者隔离吗？
7、违背平等原则。我国安徽省现有公务员中，乙型肝炎病毒感染者占10%左右。全国现有公务员1000多万，共有100多万公务员为乙型肝炎病毒感染者。人事行政主管机关也没有把他们辞退；也间接地证明了安徽省认为，这些人群是可以担任公务员的。我国公务员担任主任科员以上职务，尤其是领导职务的公务员，也从来没有要求他们体检必须不是乙型肝炎病毒感染者小三阳。如果说乙型肝炎病毒感染“小三阳”者会传染，难道因为其中担任主任科员以上领导职务后，就可以不传染而担任享有担任公务员的权利吗？如果一个已被录用为公务员的人患上了具有较大传染性乙肝并没有被要求离职，而一个在医学被证明基本上不具有传染性的乙肝病毒携带者却被关在公务员大门之外。如此规定明显带有双重歧视：其一，领导干部和普通公务员之间的不平等；其二，已被录用的公务员和正被录用的公务员之间的不平等。这样的规定，合理性在哪里呢？
综上所述，《安徽省国家公务员录用标准》制定的健康标准缺乏医学科学基础、社会事实基础和社会道德基础，违背行政比例原则和行政平等原则，因而不具有合理性。
。。。。。。太长，下页接续

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五、关于被告的具体行政行为是否属于人民法院的受案范围的问题
被告以原告体检不合格的理由取消了原告的考核程序，没有事实依据，对原告平等竞争国家公务员的合法权利造成了实际损害，属于人民法院的受案范围。理由是：
1．被告取消原告录用资格的具体行政行为属于滥用职权的行为。被告取消原告考核程序的事实依据是原告体检结论，即9月25日八六医院复检报告HBsAg、抗-HbcAb阳性，体检不合格的结论。被告主张其作出取消原告考核程序是依据招录政策中关于体检的规定，但是，法庭质证的《安徽省国家公务员录用体检标准》第2项列举的乙肝两对半出现的7种情况之一，才属于“视为不合格”的规定标准，根本没有原告复检报告显示的HBsAg、抗-HbcAb阳性。也就是说，即使根据被告主张的招录政策规定的体检标准，不属于第2项列举的乙肝两对半出现的7种情况之一者，都是符合招录政策规定的体检标准的。而被告作为国家公务员录用机关，对原告体检医学检验报告结论HBsAg、抗-HbcAb阳性，明知是符合录用政策的，仍然作出取消原告加入考核资格，显然是被告滥用职权的行为。
2．被告作出的取消原告录用资格的具体行政行为认定事实不清，主要证据不足，应当承担举证不能的法律责任。被告确定原告复检身体不合格的依据，不是《安徽省国家公务员录用体检标准》第2项列举的乙肝两对半出现的7种情况之一，而是该规范性文件确定的合格标准，即HBsAg、抗-HbcAb阳性。原告在法庭审理过程中，依法请求法庭通知八六体检医院及其主检医师出席今天的法庭审理，接受原告的质证和其为什么不按照《安徽省国家公务员录用体检标准》第2项列举的乙肝两对半出现的7种情况之一，确定原告体检合格而是相反确定原告身体不合格的询问。八六医院作为原告复检医院及其主检医师，依照《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的规定，主检医院及其主检医师有向原告进行解释的法定义务，原告享有对体检结论的知情权。但是，体检医院及其主检医师拒不到法庭解释，作为医疗机构及其主检医师，超越执业范围与《安徽省国家公务员录用体检标准》第2项规定的体检不合格条件的原因，也不向法庭提供其作出该结论的医学规范，应当承担举证不能的法律责任。具体理由有以下四点：
第一，被告未提供其《安徽省国家公务员录用体检标准》确定原告体检合格标准的证据，视为该体检报告没有相应的证据。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”，因此，八六主检医院及其主检医师受被告委托的体检行为，不能提供为什么不按照《安徽省国家公务员录用体检标准》确定原告体检合格标准的证据，视为该体检报告没有相应的证据。
第二，被告提供的原告体检不合格的体检报告，是医学专业技术资料。但其未向法庭提供相应的说明材料，使得法庭审理无法查证，不符合法律规定的证据形式的法定条件。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料”。
第三，体检医院及其主检医师，对原告体检报告的专业问题，依法应当到法庭进行说明。其不到庭的后果，应当由其委托人被告承担。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质”。
第四，被告提供的八六医院关于原告身体不合格的结论，不符合行政诉讼法规定的证据效力条件。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形”。而该体检结论存有最大瑕疵。一是不符合法定的和医疗机构体检习惯形式要件。八六医院与铜陵市人民医院体检表可以相互引证的11个体检表，都不一致。二是该体检结论与《安徽省国家公务员录用体检标准》规定不一致，以及《安徽省国家公务员录用体检标准》本身合法性可能影响该体检结论的法律效力。四是八六医院出具的8月25日证明不具备真实性、合法性。
3．由于原告进入考核程序的权利被取消而不能被录用为公务员，是直接受到被告具体行政行为侵犯的结果，因此本案属于人民法院行政诉讼的受案范围。《行政诉讼法》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。在本案中，被告取消原告参加考核的资格侵犯了原告参加公务员录用考核的平等权、原告的劳动权、人格尊严以及担任国家公职的政治权利。如果原告不是由于被告认定的身体不合格的原因，只要被允许参加考核程序，就像其他人员一样都被录用到相应的职位。而被告取消原告参加公务员的考核程序，使得原告丧失了这个机会，并导致丧失担任国家公务员的资格。因此，原告合法权益被侵犯，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

尊敬的审判长、审判员、被告及其代理人、旁听席上的观众：一个被拒之于国家公务员大门之外的乙肝病毒携带者，“失去的不仅是一次机会，很可能会使人改变一生的方向和道路，失去对生活，对人类的信念，失去对生活可能争取公平、理想的希望。作为文明人，担心应建立在理性的基础上。无根据，不必要的恐慌以及随之而来的歧视，不但自私，而且愚昧。1986年，戴安娜王妃去医院看望艾滋病人，她坦然地与患者握手，亲切地交谈。2003年12月3日，我们敬爱的温加宝总理到医院看望艾滋病患者，紧握艾滋病患者手，表达了党和国家对这部分人群的关爱。我们国家的总理都能与艾滋病人握手，难道我们还有什么理由与乙肝病毒携带者隔离吗？中国有许多的人由于不了解情况而对携带乙肝病毒者带有偏见和歧视，这是社会缺乏理性的表现，但国家制定规范性文件，不能建立在不科学和从众心理之上。
需要说明的是，该案的裁判不仅决定着原告作为小三阳乙肝病毒携带者是否具有担任国家公务员的法律资格，而且也必然影响到1.2亿以上乙肝病毒感染者相应法律权利与的法律资格，并在法律上对这些人群在以后就业、劳动和担任国家公务员带来广泛地、普遍的影响。同时，也可能在全国27个省、自治区和直辖市公务员录用体检中，针对小三阳乙肝病毒携带者能否获得成为公务员的平等权利、政治权利、劳动权利、人格尊严产生不可估量的影响。司法调处社会纠纷，如果适当可以平息纠纷，加快社会的进步；如果处理不好，将会埋下社会动荡的隐忧。
原告是在寻求被告、安徽省人事厅、省委副书记解决，仍然得不到法律救济的情况下，被逼迫走上了自己不愿意，但不得不走的上法庭最后一个司法救济的程序。我们恳切地请求法庭合议后，根据本案事实和法律规定，依法支持原告的诉讼请求，判令被告取消原告考核资格的具体行政行为违法，并向原告赔礼道歉，准许原告进入考核程序。
最后，请允许本代理人以一位5岁乙肝病毒孩子的母亲，针对其乙肝病毒携带者的儿子，被幼儿园拒绝入学的心声，表明我国人民法院依法保护乙肝病毒携带者合法权益的必要性：“……我没法耐何这个社会，我只好哭，我又不能杀人，2年前孩子上幼儿园了，其实孩子一直携带，我在家附近医院查医生就当没这回事，就当了阴性，第一学期入园了，一个学期后集体查，说我们是表面抗原阳性，要我们退园，最不能接受的是这幼儿园在家附近，怕那些邻居问为什么不上，把从来没有离开自已身边的孩子把他送回了老家，这种痛没办法形容，送走当天晚上我吃了5粒安眠药，我想过死，但我对不起这无辜的生命，时刻想着他，有时看到别人的孩子我禁不住眼泪双流，我很想同他在一起，可回来就上不了学了， 我昨天跑去教育局，我说我2 年前把孩子送回了老家，我有条件同孩子生活在一起，孩子是表面抗原阳性你们规定不能入园，我已婚十多年，我最亲密的爱人都没传染上我，我们还能传给谁？我委屈了几年，我禁不住的放声大哭，你们也是做过父母的人，你们也有儿女，难道不能理解这种痛吗？……”
此致
芜湖市新芜区人民法院

代理人：周伟
2003年12月19日

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判决书，扫描件待处理

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一审判决书的判决部分：

本院认为:国家行政机关招录公务员,由人事部门制定一定的标准是必要的,国家人事部作为国家公务员的综合管理部门,根据国务院<国家公务员暂行条例>.制定了<国家公务员录用暂行规定>这一部门规章.安徽省人事厅及卫生厅共同按照规章授权目的和范围行使权利力,制定<安徽省公务员录用体检实施细则(试行)>该规范性文件与上位法并不冲突,即未突破高阶位设定的范围,也未突破高阶法的禁止性规定,依照<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>第六十二条第二款规定,<安徽省公务员录用体检实施细则(试行)>属于合法有效的规范性文件,可以参考适用.被告芜湖市人事局根据<安徽省公务员录用体检实施细则(试行)>的规定,委托解放军八六医院对考生进行体检,应属于行政委托关系,被委托人所实施的行为后果由委托人承担.因解放军八六医院的体检不合格结论违反<安徽省公务员录用体检实施细则(试行)>规定,芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关,仅依据解放军第八六医院的体检结论,认定原告松月体格检查不合格,作为不准许原告松月进入考核程序的具体行政行为缺乏事实证据,依照<中华人民共和国行政诉讼法>第五十四条第二项第一 二目之规定,应予撤消,但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束,且松月报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位,故该被诉具体行政行为不拒可撤消内容,依据最高人民法院<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>第五十六条第四项规定,对原告其他诉讼请求应不予支持.综上所述,依据最高人民法院<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>第五十七条第二款第二项之规定,判决如下:
确认被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告松月进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足.
本案诉讼费100元,由被告芜湖市人事局负担.
如不服判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉安徽省芜湖市中级人民法院
审判长:郑文斌
审判员:沈世玲
代理审判员:宣政国
二00四年四月二日
书记员:王亚菲
芜湖市新芜区人民法院

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芜湖市人事局上诉状

上诉人：芜湖市人事局，住所：芜湖市范罗山内
法定代表人：鲍华明局长
被上诉人：松月，男，
上诉人不服芜湖市新芜区人民法院新行初字[2003]11号行政判决书，依法提起上诉。
上诉请求：依法撤消一审判决，维持原审被告的具体行政行为。
事实和理由：
上诉人不能接受一审判决书中“确认芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消松月进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足”的判决结果。上诉人认为自身的具体行政行为证据充分，不存在任何违反法律规定的行为。
一、上诉人认为委托解放军八六医院体检的行为不属于行政委托关系。
原审判决认定人事局委托医院的行为属于行政委托关系，医院作出无效体检报告的结果应由委托人承担。上诉人认为体检医院和上诉人之间系委托鉴定关系。理由：行政委托关系是基于行政权的转移，受托人接受和行使的只能是行政权，而非其他权利。体检报告是体检医院和主检医生依据自身的专业知识、专业资格，按照体检标准，结合考生体检的生理指标对考生身体是否合格作出的评价。这种评价是基于医生的资格、专业素养发生的，而行政机关却没有这种权利。行政委托并不必然地表现为行政授权，医院接受市人事局的委托，利用自身的专业人员、专业知识对考生进行体检并作出体检报告，完全符合委托鉴定的全部条件。体检鉴定是行政机关以委托关系的方式，由医院作出评价的行为。这种评价行为不是行政机关的权利，也不可能成为行政机关的权利，即如此，又怎能将不属于行政机关的权利委托他人行使呢？如同司法机关为解决案件争议，委托专门机关对专业问题进行鉴定一样，只能形成委托鉴定关系，而不形成司法关系。如果认为鉴定人也行使了司法权岂不荒唐。鉴定人应当对自己的鉴定结论负责，而不应由委托人承担鉴定不实的责任。明确这一概念的重要意义在于：即便八六医院的体检报告有差错，根据《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》第八、十、十二条的规定，市人事局也无权审查体检报告的正确与否，只能根据体检报告作出准予或不准予考生进入下一轮考核的行政行为，人事局不应对此承担违法责任。
二、原审判决在没有任何证据支持下，否定八六医院体检报告的效力，不能令人信服。
八六医院对松月的体检报告作出后，市人事局、市检察局带对体检的干部即向院方提出体检报告与体检标准不符的异议。院方即组织专家进行论证，仍然鉴定为不合格并以书面说明的方式回应了异议。上诉事实表明，八六医院对松月体检不合格的评价是八六医院经过认真论证和注意之后慎重作出的。而原审法院仅以松月体检报告和体检标准的表面差异，既没有征询标准制定机关——省卫生厅、人事厅的意见（对标准的解释权机关），也没有倾听八六医院的进一步解释，在明显缺乏任何证据和自身完全不具有医学知识的情形下，将其视为“越权行为”、“无效证据”，此举才叫证据不足。
上诉人提请二审法院注意，松月体检不合格的结论，是由有资质的铜陵市人民医院和解放军八六医院对照《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》分别作出的，在没有效力更高或更加权威的鉴定结论否定铜陵市人民医院和解放军八六医院的体检报告之前，法院不能仅凭自己的观点轻易否定铜陵市人民医院和解放军八六医院依照合法程序作出的体检结论。法庭不能以司法判断代替专业鉴定。否则，将不能保证裁判书对涉及医学科学中专门问题的准确把握，继而不能保证判决的公正性。
综上所述，请二审法院依法审查，并支持上诉人的上诉请求。
此致
芜湖市中级人民法院
上诉人：芜湖市人事局
二00四年四月十五日

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行政上诉答辩状

答辩人：松月，男，1
委托代理人：周伟，四川大学法学院教授。
委托代理人：卢杰锋，四川大学法学院本科生。
答辩人因上诉人芜湖市人事局不服芜湖市新芜区人民法院新行初字[2003]11号行政判决提起上诉，提出如下答辩意见：
一、上诉人主张其委托解放军八六医院体检的行为不属于行政委托关系的理由不能成立。 上诉人对报考公务员者进行体检，是上诉人根据其相应"录用规定"中录用公务员8个法定程序的第6个程序而进行的。既然这个"录用规定"是行政性的规范文件,那么,上诉人作为行政机关,依据行政性的规范文件而作出的行为又怎么会不是行政行为? 既然上诉人对报考公务员者进行体检是行政行为,那么,上诉人委托医院进行体检的行为又怎么会不是行政委托行为呢?
1．一审认定上诉人委托解放军八六医院的行为属于行政委托关系事实清楚，适用法律正确，委托人芜湖市人事局应当依法对外承担解放军八六医院体检行为的法律责任。上诉人对报考公务员者进行体检的法律性质，是上诉人录用公务员8个法定程序中第6个程序。上诉人委托医院对报考者的身体健康状况进行检查，并不改变公务员体检是国家人事录用行政行为不可分割的一部分的法律性质。
（1）上诉人在一审答辩书和法庭质证中举出的规范性文件明确规定，是上诉人“指定”承担体检任务的体检医院进行体检的。《安徽省国家公务员录用体检实施细则》（安徽省人事厅皖人发[1999]58号文件）第3条规定：“体检医院由政府人事部门指定。体检工作由政府人事部门统一组织或委托用人部门组织，到指定的县以上综合性医院进行检查”。这说明了体检具备行政检查的法律性质。
（2）依照现行法律法规的有关规定，对自然人身体是否健康的医学检查，不属于法律规定的人体鉴定的范围。现行法律规定的鉴定事项，包括法医鉴定、司法精神病鉴定、文件鉴定、毒物分析鉴定、痕迹笔记鉴定、物品鉴定、工程技术鉴定、司法会计鉴定和物价鉴定。上诉人主张医院对自然人人体健康进行医学检查的行为是鉴定行为，于法无据，依法不能成立。
（3）上诉人委托体检医院和主检医师对报考公务员人员进行的体检，是国家行政机关行政检查行为的一部分，即公务员人事录用工作中身体检查的一部分。体检医院和主检医生完全按照上诉人的委托、要求、条件，利用其专业人员、专业知识对考生的人体器官部位的医学情况，作出事实上的判断。故上诉人指定体检医院对报考公务员考生的身体进行检查，只能是上诉人排他的职权，任何体检医院与主检医师都不可能享有在法律上确定自然人的身体状况是否具备国家公务员的法律权力。因此，上诉人委托体检医院对录用国家公务员人员的身体状况进行检查的行为，完全符合行政委托的法律要件。
（4）解放军八六医院的体检报告结论，尤其是原始医学实验数据报告与体检结论，上诉人有依法审核的法定职责。这种审查是一种形式审查，即原始医学试验报告是否符合《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》第八、十、十二条规定的情形。《安徽省国家公务员录用体检标准》第2项，明文规定了乙肝两对半出现7种情况即①HBsAg、HBeAg、HBcAb均为阳性；②HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性；③HBsAg、HBeAg均为阳性；④HBsAg、HBeAb均为阳性；⑤HBsAg、HBeAg、HBeAb均为阳性；⑥HBsAg、HBeAg、HBeAb、HBcAb均为阳性；⑦HBeAg、HBcAb均为阳性这7种情形之一，才属于 “视为不合格”的情形。本案上诉人仅仅委托八六医院对被上诉人乙肝病毒携带者是否具备这7种情形进行检查。解放军八六医院对上诉人出具的原始医学实验报告，结论是HBsAg、抗-HbcAb阳性。上诉人熟悉并且有权请求安徽省人事厅予以解释HBsAg、抗-HbcAb阳性是否属于《安徽省国家公务员录用体检标准》第2项不合格情形。其没有要求安徽省人事厅解释，表明上诉人亦认可HBsAg、抗-HbcAb阳性不属于该体检标准第2项不合格情形的范围。故上诉人未尽到审核被上诉人是HBsAg、抗-HbcAb阳性不属于《安徽省国家公务员录用体检标准》第2项明确提到的不合格情形的法定职责。
2、上诉人委托鉴定一说，自相矛盾，不能成立。上诉人一方面称其是委托鉴定——依其自己在上诉状所作的解释，体检鉴定是行政机关以委托关系的方式，由医院作出评价的行为；而另一方面又称评价行为不是行政机关的权利，也不可能成为行政机关的权利，且自己又称“即如此，又怎能将不属于行政机关的权利委托他人行使呢”，即依上诉人之说行政机关不能委托评价，而上诉人同时又主张自己是委托鉴定、委托评价，这是自相矛盾的。
二、一审判决认定：基于对2003年9月25日解放军八六医院关于被上诉人复检报告HBsAg、抗-HbcAb阳性化验单的原始证据的支持，从而否定解放军八六医院9月25日结论证明的效力，证据充分。
1、解放军八六医院9月25日的结论证明本身不真实。在一审中，上诉人当庭主张是在9月26日告知被上诉人体检结果的，被上诉人也当庭陈述是在9月26日被通知体检结果的。上诉人通知被上诉人体检结果的时间是在9月26日，对此双方陈述一致，互相印证，足以采信。但上诉人在法庭上回答被上诉人诉讼代理人关于为什么有原始医学实验报告，还要出具所谓证明的回答时，上诉人当庭陈述：在2003年9月26日，人事局通知被上诉人体检结果后，被上诉人不服，提出异议。人事局本着人文关怀精神即会同院方组织专家进行论证，最终论证为体检乙肝两对半不合格并以书面说明的方式回复了异议。同时，解放军八六医院作出了书面的结论证明。但是，上诉人面对200多名旁听观众和几十家新闻媒体记者，无法解释：为什么解放军八六医院为回复异议而对松月体检结果进行专家论证并作出书面结论证明的时间是2003年9月25日，而被上诉人知道体检结果并提出异议的时间却是在2003年9月26日。甚至当时在法庭参加旁听的200多名观众和几十家新闻媒体记者都对上诉人提供的这个9月25日解放军八六医院结论证明的真实性，产生了巨大的怀疑，并且发出了一种上诉人可以理解其含义的嘘嘘声。被上诉人不相信，上诉人会如此快地忘记法庭上令人难忘的尴尬场面？！在上诉状中，又提出与一审法庭中当庭陈述内容不一致的观点，“市人事局、市检察局带队体检的干部即向院方提出体检报告与体检标准不符的异议。院方即组织专家进行论证，仍然鉴定为不合格并以书面说明的方式回应了异议。上诉事实表明，八六医院对松月体检不合格的评价是八六医院经过认真论证和注意之后慎重作出的。”。被上诉人认为，上诉人现在提出的这个观点，不仅没有证据予以印证，而且即使有证据予以印证依法也不能被法庭采纳。更为重要的是，上诉人对同一个事件出而反而，是极不负责的。
2、解放军八六医院一五阳体检化验单是直接证据，原始证据，其证明效力优于8月25日体检表结论和医院证明。
3、 关于在铜陵市人民医院和解放军八六医院的体检结论不一致时的法律效力的确定，上诉人在2003年9月22日《体检须知》第8条中明确规定“本次体检为最终检查”，即如果本次体检与铜陵市人民医院体检结论不一致的，应当以解放军八六医院的体检结论为准。一审法院采信解放军八六医院出具的HBsAg、抗-HbcAb阳性医学实验原始证据，符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，也是不折不扣地采信了上诉人在2003年9月22日《体检须知》第8条的主张。不仅没有以司法判断代替医学试验检查，而且是以事实为根据的法律体现。
4、既然被上诉人承认医院的体检报告与体检标准不符,就表明除了有制定在先的《安徽省国家公务员录用体检标准》外,医院有没有任何权力自己新制定一个表明HBsAg、抗-HbcAb阳性属于不合格的新标准。一审法院否定上诉人这种一目了然的形式上的违法,自然不属于以司法判断代替专业鉴定的任何问题。
三、同时，特别提请芜湖市中级人民法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第67条之规定，对以下问题进行全面审查：
（一）一审法院认定《安徽省国家公务员录用体检标准》合法，应当予以参照是错误的。一审法院判决认定《安徽省国家公务员录用体检标准》与上位法不冲突，即“国家行政机关招录公务员,由人事部门制定一定的标准是必要的,国家人事部作为国家公务员的综合管理部门,根据国务院《国家公务员暂行条例》制定了《国家公务员录用暂行规定》这一部门规章。安徽省人事厅及卫生厅共同按照规章授权目的和范围行使权利力,制定<安徽省公务员录用体检实施细则(试行)>该规范性文件与上位法并不冲突,即未突破高阶位设定的范围,也未突破高阶法的禁止性规定”的理由，是没有法律依据的。
1．一审认定《安徽省国家公务员录用体检标准》未突破高阶位设定的范围，与上位法的授权规定是相违背的。《国家公务员录用暂行规定》第14条第1款第6项规定，报考国家公务员必须具备身体健康的条件。第2款规定，本条第6项所列条件，经录用主管机关批准，可以适当放宽限制。这表明，国家公务员录用，对身体条件是从宽，而不是从严。第26条规定：“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体确定”。而被上诉人报考的职位是中共芜湖县委办公室经济管理岗位，与被上诉人是否是乙肝病毒携带者没有任何联系。上诉人对照《安徽省国家公务员录用体检标准》确定被上诉人体检不合格，不是一审判决认定的“未突破高阶位设定的范围”，而是与上位法的授权规定的体检标准与录用职位相关性和身体健康要求从宽的原则相违背。
2．《安徽省国家公务员录用体检标准》与宪法明文规定的有关公民基本权利的条款相抵触。一审法院认定未突破上位法的禁止性规定适用法律错误。《安徽省国家公务员录用体检标准》的有关规定剥夺了被上诉人的政治权利和平等担任国家公务员的权利，侵犯了被上诉人的劳动权、人格尊严权，违反了宪法保护公民权利即禁止国家机关通过规范性文件进行限制的原则。一审法院认定《安徽省国家公务员录用体检标准》未违反上位法禁止规定，显然把具有最高法律地位的宪法排斥在外。
（1）宪法规定的公民基本权利，其目的是直接禁止国家而不是其他人，以任何方式进行限制和剥夺。宪法是授予公民基本权利的基本大法，具有最高法律效力。宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”和第3款关于“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。宪法第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的权力”；第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”；第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”；《立法法》第8条第5项规定，剥夺公民政治权利，只能由法律予以规定。显然《安徽省国家公务员录用体检标准》，与宪法和《立法法》的这些规定相抵触。
（2）判断国家机关权力行使合法性的标准，不是法律明文禁止，而是法律是否明文授权。一审认定《安徽省国家公务员录用体检标准》未违反上位法禁止规定而合法有效，违反了国家公权力行使必须有法律明文授权的基本原则，混淆了国家公权力法无明文规定皆违法与私权利法无明文禁止皆合法的界限，适用法律错误。
（3）依照我国行政诉讼立法的有关规定，人民法院在参照适用行政规章（包括规章以下的其他规范性文件）的时候，不仅应当审查其合法性，也要审查其合理性。一审判决中回避了合理性审查这个重大问题，希望二审法院能够对《安徽省国家公务员录用体检标准》的合理性作出明确的判断。我国《行政诉讼法》第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定发布的规章”。本条规定明确了人民法院对规章的参照适用权。王汉斌副委员长在《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：人民法院在审理行政案件时，对符合法律法规原则精神的规章，人民法院要参照审理；对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，人民法院可以有灵活处理的余地。正如我们在此答辩状上述内容中和一审代理词中已经详细阐述的，《安徽省国家公务员录用体检标准》虽然是依据上位法规规章的授权制定，但不符合相关法律、行政法规的原则精神，不具有合理性。《安徽省国家公务员录用体检标准》作为效力在规章之下的规范性法律文件，人民法院在进行参照适用的时候，更应严格依法审查其是否与法律、行政法规和其上位的行政规章的原则精神相符，即是否具有合理性。参照适用规章是我国行政诉讼立法赋予人民法院的司法审查权，这种司法审查从范围上来讲应当包括合法性与合理性两个方面，一审法院仅以《安徽省国家公务员录用体检标准》“未突破高阶位法设定的范围,也未突破高阶法的禁止性规定”的笼统说法认定其合法，却没有严格依法深入审查其是否符合法律、行政法规及其上位的行政规章的原则精神（这里的法律理应包括宪法和立法法）。特此请求二审法院依法行使法律赋予的司法审查权，依据“法律法规原则精神”标准，对《安徽省国家公务员录用体检标准》进行深入的严格的合理性司法审查，并作出明确的判断。
（二）一审法院认定上诉人被诉行政行为主要证据不足，是正确的，但认定被上诉人报考的职位，由于上诉人的违法行为，已由该职位考试成绩第二名的考生进入，是不可撤销的行政行为，适用法律错误。本案上诉人取得第一名面试与笔试的考试成绩，理所当然应当由被上诉人进入考核程序，并且被录用到相应的职位。任何考生都应该是公平的。上诉人在招录考试中，侵犯了被上诉人担任公职合法权益并且导致被上诉人无法实现其权利。尽管2003年安徽省国家公务员招考工作已结束, 被上诉人报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生占有，但是由于国家公务员录用程序有试用期，且由于该专业考试成绩第二名的考生本来就不具备进入该职位的法律资格与条件，而且上诉人在招考公告中也明确提到了相关后果，因此，上诉人拒绝被上诉人进入考核程序的具体行政行为，是可撤消的行政行为。撤消该行为也不会对公共利益、国家利益造成任何损害。一审认定该行为是“不具可撤消内容”，适用法律错误。
（三）请求判令上诉人赔偿被上诉人的有关损失（具体详件附件）。《中华人民共和国国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权力”。由于上诉人的违法行为而使本来应该获得进入公务员考核程序而没有进入且直接造成被上诉人上诉费用的损失，故请求二审判决上诉人对其违法行为造成的被上诉人损失，承担相应的赔偿责任。
综上所述，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，并依法判定《安徽省国家公务员录用体检标准》因违反宪法相关规定而违法，不具有参照适用的法律效力。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》，请求判令上诉人赔偿被上诉人由于报考国家公务员的报名费、体检费以及相关的交通费用（具体详件附件）并准许被上诉人进入考核程序。
此致
芜湖市中级人民法院
答辩人（签名）：
2004年4月20日