特大新闻---------乙肝歧视案原告被反诉

曙光68

反诉答辩

答辩人（反诉被告）：小刚（化名）
被答辩人（反诉原告）：广州毅昌科技股份有限公司
        答辩人就被答辩人提出的反诉作如下答辩：毅昌公司的反诉理由有二，一是称小刚因未报到未交资料而违约；二是称小刚上传资料给网站致使其人格权和名誉权受损。故被答辩人反诉提出要求赔礼道歉和赔偿违约金的反诉请求。我们认为其反诉事实理由及诉讼请示均不能成立。
        反诉确乏事实依据。
        反诉人（下称毅昌公司）在反诉状中称：小刚“违约”，“未按期报到和未提供毕业证学位证等资料”。这是没有事实根据的。有关这方面的事实待会请小刚亲自陈述一下。
       
        广州毅昌公司还称：“因小刚不能如期到岗，致使广州毅昌用工计划落空，导致社会评价受影响，遭受人格和经济损失”，这同样是没有事实根据的。
        反诉的理由与小刚没有必然的联系，小刚在反诉中的主体失格。
        根据毅昌公司“关于民事反诉状的说明与事实补充”，毅昌公司认为由于小刚将诉讼资料上传给两个网站，于是网站论坛贴出了有关指责毅昌的言论，使之人格权和名誉权受损。那么，根据谁主张谁举证的原则，毅昌必须提供该行为属小刚所为的证据。但从毅昌公司近200页的证据中，却找不到一份证据能够证明该行为属小刚所为。因此，小刚不是合格的被告，反诉主体失格。
        至于毅昌公司认为，网站论坛有人发表了不利于毅昌公司的言论，侵犯其人格权和名誉权，毅昌公司完全可以将发表该言论的人（或叫什么什么网名的人）提起侵权之诉，但这些都与本案、本诉无关。毅昌公司必须另行起诉。
        反诉请求没有法律依据
        毅昌公司反诉的理由一会儿称是小刚违约，一会儿又称是侵权（侵犯人格权和名誉权），其诉讼请求即追究小刚的违约责任，同时又追究其侵权责任。这是没有法律依据的。我国有关责任竞合的立法采用了允许竞合和选择请求权制度。受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任形式提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求，法院不能满足这种请求。
        4、本案的违约条款对劳动者没有约束力。在劳动关系及劳动合同中，仅能就培训服务期及竟业禁止两方面对劳动者约定违约金条款。其它要求劳动者支付违约金的约定都是违法的。
        综上所述，请法庭驳回反诉人的反诉。
       
                                   反诉答辩人：
                代理人：翡翠社区反歧视诉讼组
                             2008年12月22日

曙光68

代理意见
                 
        尊敬的审判员：
                代理人接受小刚的委托，依法参加本案本诉及反诉的诉讼活动，通过今天法庭调查及质证的证据，根据相关法律法规的规定，发表以下代理意见：
                一、小刚没有违约，更没有侵害毅昌公司的人格权和名誉权。
                所谓的“违约”，只不过是毅昌公司“闭着眼睛说瞎话”，妄图以此混淆是非，蒙蔽法官。通过法庭调查及质证的证据钥匙、球衣、学习心得、军训心得、往来邮件、广州某大学的证明、工友的证明、谈话录音等等许多证据都无法否认小刚不但到毅昌报到，提交了相关资料，还因乙肝携带的问题向毅昌公司的相关人员进行了科普知识的宣传。
                所谓的“侵权”，只不过是毅昌公司象猪八戒一样“胡乱倒打一耙”，妄图以此打压品学兼优的毕业生和劳动者。连侵权的主体都没搞明白，就想要人赔礼道歉？！
                因此，毅昌的反诉的事实和理由均不能成立，其反诉即是违约之诉又为侵权之诉，二者同时在一个诉讼中主张，缺乏法律依据。
                二、小刚与广州毅昌公司双方已形成劳动合同关系。
                自从小刚到广州毅昌公司报到，服从毅昌公司的安排和管理，参加被告组织的职业培训、军训等有关活动，该职业培训与军训应该视为劳动者从事劳动的一部分，双方确定了劳动期限（5年）和试用期（6个月），以及试用期起算时间（2008年7月），工资标准（2000元/月）等约定，双方就此形成了劳动关系。
                三、广州毅昌公司实施了就业歧视侵权行为。
                毅昌公司虽然录用了其他小三阳的携带者，但并不等于其不歧视全部携带者；毅昌公司虽然录用了身为乙肝携带者的高某、黄某某（两人均与小刚一起报到，一起参加体检，一起参加职业培训和军训，他们的体检属小三阳或一五阳），但也并不等于就没有歧视小刚。通过今天法庭的审理，毅昌公司歧视小刚的事实铁证如山。
        录音V004：录音开始确认了两个对话人（陈建帮和小刚），证实毅昌公司因对“乙肝大三阳和乙肝携带者”知识的错误理解而拒绝录用原告。还证实被告明确以乙肝携带原因对原告“停薪留职”。
                在0：36-0：52位置处双方谈到公司对待原告因乙肝大三阳的最后意见即“陈说：“公司的意见还是一样，那么你要转到小三阳才有可能给予录用”。在8：00-10：18处，陈说“对于这样的结果（大三阳）公司是没办法接受的”“是肝功能正常的一个小三阳没有问题，但是大三阳的确是没有办法”“你是大三阳啊，怎么可能是携带者呢，你不是忽悠我吗！”“你是大三阳啊，这个我可以明确的说！”“其实你误解我携带者的意思，就是说从小就有的这样一个事情”“你所理解的携者和我所理解的携带者是不一样的”。在11：24-11：56处，陈说“我觉得没有什么治疗的证明啊，公司的话就是对你就是一个停薪留职嘛，岗位还是给你留着的，就希望你接受治疗，公司的处理就这样。这很明确啊！”，同时证实并非如反诉理由所言“未按期报到及未交报到证件”等原因。
                关于是否提交了所需的资料，从两人的对话中（L代表小刚、CH代表陈建帮）亦可得出结论：
        L：恩，如果这段时间里有什么特殊问题可以找谁？
        CH：恩，你有什么特殊问题嘛，我得搞个明白嘛，是身份证？你身份证、学位证等不是都给了你了吗？
        L：给到了
        CH：对啊，那还有什么特殊问题啊？
        L：我就奇怪，我那些证件，就连报到证都给回我了，但是那些不是用来档案和户口的挂靠的吗？
        CH：哦？户口没有什么吧？
        L：但是她连其他证件都一起给回来，而其他人是没有给的，我就奇怪是不是我的合同没有签或者什么情况呢？
        CH：你的合同公司本身就没有签啊！
        L：本身没有签合同？
        CH：对啊！
        L：那其他人的是不是也是一样还没有签还是什么情况，还是我是特殊情况？
        CH：其他人都已经签过了！
        L：…..
        CH：因为你还没有达到入职的条件嘛！
        L：这种情况就是算还没有签了？
        CH：对啊
        L：，那我的档案资料不是应该一个月后从学校转到公司吗？那些有没有处理…….
        CH：如果，如果你的身体还是有问题的话，我会退回给学校的！好吧
        L：退回给学校？但是我问过学校，学校是不接收这种情况了啊？
        CH：这个会有一个很好的流程的！
        L：是这样吗？我就是担心这样那一块会出现很多麻烦！
        CH：恩
        L：那好，等你回来我在联系你
                 
                在此，有必要对不懂乙肝科普知识的企业人员重申一句。根据《慢性乙型肝炎防治指南》的定义以及医学届的共识，只要肝功能正常，即肝脏没有炎症表现，不论是大三阳还是小三阳，均称为乙肝表面抗原携带者。而对于乙肝携带者，国家卫生部的《预防控制乙肝宣传教育知识要点》第七条明确说明，乙肝携带者在工作上和生活能力上同健康人没有区别，对周围人群和环境不构成威胁，可以正常学习、就业和生活。广州市卫生局在全国首开先河，于07年年底出台了《关于进一步维护乙肝表面抗原携带者就业权利的通知》，规定了“不得将乙肝表面抗原检查作为用人单位招、用工体检的常规项目”，并要求在对劳动者进行体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。《就业促进法》第三十条规定 “用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用” ，我们认为：剥夺了一个人的劳动权利等同于剥夺了他的生存权利，我国宪法第三十三、四十二条规定，公民有平等就业的权利，任何单位和个人不能侵犯公民的平等就业权。我国《劳动法》第三条、第十二条规定，劳动者享有平等就业的权利，劳动者就业不应受到歧视。《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定：“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”。乙肝携带信息与日常工作、生活没有任何影响，应作为个人隐私受到保护。
                另外，被告歧视行为还违反了《电子行业行为准则》（EICC）“不歧视劳工”的规定，该规定明确要求不得强迫员工或准员工接受带有歧视性的医学检查。
                 
                四、广州毅昌公司就业歧视侵权行为导致小刚经济损失和精神遭受损害。
                一是在经济方面的损失计35705.6元（含工资收入损失、医疗交通费损失和社保利益损失），具体计算在后面详述。
                二是在身体精神方面遭受损害：经中山大学附属第三医院诊断为抑郁症。
                五、损害赔偿的计算。
                经济损失：35705.6元
                A：从2008年7月正式入职起算，至12月6个月的时间，未订劳动合同2倍工资收入损失：2000元/月*6个月*2倍=24000元
                B、应得工资25%的赔偿费：3000元(12000╳25%)。
                C、经济补偿金：2000元
                D、提前通知金：2000元
                E、额外经济补偿金1000元（2000╳50%）。
                F：医疗费用计币：201.6元
                G：交通费：元
                H、社会保险损失：2000元*6个月*29.2%=3504
                 
                精神损害赔偿，根据民法通则第五条、第一百二十条的规定以及最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第八条第二款第九条第三项的规定，本诉被告依法应承担赔偿责任。精神损害抚慰金的标准应考虑以下几点因素：（1）、《就业促进法》于今年元旦正式实施，而被告在该法刚刚生效的半年中公然与该法抗礼，属于顶风作乱，性质可谓恶劣；（2）、在发生歧视行为后，毅昌公司不但不自我反思，还百搬抵赖，甚至公然诬告劳动者，妄图混淆视听、蒙蔽法官，其性质不可谓不恶毒。（3）、公然违反其本应遵守的《电子行业行为准则》；（4）、毅昌公司是一家注册资金达到3.38亿元的股份有限公司，其承担责任的经济能力不可谓不强；（5）、劳动者遭受的精神打击导致抑郁症等情况。综合考虑，原告请求判决其承担5万元精神损害赔偿金显然并不为过。
                综上所述，请法庭驳回毅昌公司的反诉，支持本诉原告的诉讼请求。谢谢！
                代理人：翡翠社区反歧视工作组法律顾问 邓**
                                     2008年12月22日

[ 本帖最后由 曙光68 于 2008-12-25 14:36 编辑 ]

某人的马甲

原帖由 ╃隨颩★ 于 2008-12-23 12:57 发表
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