“乙肝歧 视案”的宪法思考
牛犁耘
(河南省政法管理干部学院，河南郑州450002)
华北水利水电学院学报(社科版)2005年8月 第2l卷第3期
摘要：
“乙肝歧视案”引起了人们对行政机关制定的规范性文件合宪性的普遍关注。宪法作为根本法，其最高法律效力应贯穿整个法律体系，尤其应包括数量多、等级低、透明度差的规范性文件。我国一方面应加强对规章以下的规范性文件的合宪性审查，建立符合中国国情的审查机制；另一方面亟待建立宪法诉讼机制， 以使被侵犯的宪法权利得到有效的救济。
关键词： 规范性文件；合宪；违宪审查；宪法诉讼
一.引子
2003年6月，***参加安徽省公务员考试，经笔试和面试，综合成绩在报考该职位的考生中名列第一，遂进人体检程序。但体检结果确认其乙肝两对半中的HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性(即小三阳)，体检结论为不合格，芜湖市人事局据此体检结论把***拒于考核程序之外。***认为芜湖市人事局剥夺其担任国家公务员资格的行为是恶意歧视，侵犯了宪法赋予公民的平等权，遂将芜湖市人事局告上法庭。2004年4月2日，安徽省芜湖市新芜区人民法院判决确认，被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录中，以体检不合格为由取消原告录取资格的具体行政行为，系主要证据不足，依法应予撤销。但鉴于公务员招考工作已结束，原告报考的职位已被别人顶替，因此对原告要求被录用至相应职位的诉求不予支持。该案简称“乙肝歧视案”
“乙肝歧视案”引起了法律界人士的普遍关注，亦引发了广泛的争论。争论主要集中在两个方面，一是“乙肝歧视案”中被告究竟侵犯了原告***的何种权利。针对这一问题，不同的学者提出了不同的看法。有学者认为芜湖市人事局 侵犯了***的三项宪法权利，即平等权、政治权利、人格和隐私权；有学者认为侵犯了张先著的劳动权；有学者认为侵犯了张先著的平等权。二是被告拒绝录用原告所依据的规范性文件是否符合宪法及其他上位法。在庭审过程中，被告芜湖市人事局多次强调，人事局完全是“依法行政”，是在严格依照上级下发的规范性文件办事，没有任何过错。因此，芜湖市人事局拒绝录用***所依据的规范性文件的内容是否合宪是本案争议的主要焦点，这也正是本文要讨论的主
要内容。
二、芜湖市人事局拒绝录用张先著所依据的规范性文件的合宪性分析
1．芜湖市人事局录用公务员所依据的规范性文件
“乙肝歧视案”庭审过程中，被告芜湖市人事局的主要抗 辩理由之一就是“依法行政”。那么芜湖市人事局“依法行政”的依据到底是什么呢? 我国各级国家行政机关面向社会公开招录公务员的活动，始于上个世纪九十年代，通过这种公开招录，把一大批德才兼备的人选拔、充实到国家机关中去，为国家机关补充了新鲜的血液。为规范这一招录行为，国务院于1993年制定了《国家公务员暂行条例》，人事部根据《国家公务员暂行条例》制定了《国家公务员录用暂行规定》，全国31个省、市、区又分别根据上述法规制定了各省的公务员录用体检标准。那么这三个规范性文件歧视乙肝人群到底有没有合法依据呢?
《国家公务员暂行条例》是由国务院制定的行政法规。在该法规中对报考公务员未做出任何身体条件的限制，仅在第十五条规定：“报考国家公务员，应当具备国家规定的资格条件”。作为规范公务员录用效力最高的法规，仅有一条这
样原则性的、弹性极大的规定，并没有具体规定“应当具备国家规定的资格条件”到底有哪些。同时，该条例的第八十七条又规定：“本条例由国务院人事部门负责解释”，这表明国务院把报考公务员的资格条件授权由人事部制定。《国家公务员录用暂行规定》是由人事部制定的行政规章，是对公务员录用制度的具体解释。该规章第十四条第一款规定了报考国家公务员必须具备的基本条件，其中有“身体健康，年龄为三十五岁以下”这一报考条件，但并没有给出“身体健康”的任何标准，该条第2款又规定“经录用主管机关批准，可适当放宽限制”，并进一步规定放宽的内容包括“身体健康，年龄为三十五岁以下”这一条件。同时，《国家公务员录用暂行规定》还增加了体检程序，在第二十六条规定：“体检的项目、合格的标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”。这意味着人事部又把录用公务员的标准授权由各省自行制定。《安徽省国家公务员录用体检标准》及《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》是由安徽省人事厅制定的规范性文件。在该规范性文件中，乙肝五项被列为体检的项目，并明确规定乙肝五项中有七种情况被视为不合格，其中包括“HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性”，芜湖市人事局正是依据这一规范性文件的规定取消了原告***的考核资格。
2．《安徽省国家公务员录用体检标准》及《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》的内容是否符合宪法及其他上位法 芜湖市人事局是依据《安徽省国家公务员录用体检标准》及《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》拒绝录用***的，那么《安徽省国家公务员录用体检标准》把乙肝病毒携带者作为录用公务员的一个禁止性规定，是否符合宪法及其他上位法呢?对此问题，分歧较大。有学者认为，《安徽省国家公务员录用体检标准》与宪法和上位法并不冲突，既未突破高阶位法设定的范围，也未突破高阶位法的禁止性规定，属合法有效的规范性文件，法院可以参考适用。但更多的学者则认为《安徽省国家公务员录用体检标准》及《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》既不符合宪法，也与其他上位法相抵触，法院不可以参考适用。笔者赞同后一 种观点。
第一，《安徽省国家公务员录用体检标准》把乙肝病毒携带者作为录用公务员的禁止性条件与我国宪法的规定相抵触。我国宪法第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。可见，平等权是宪法规定的公民的一项基本权利，由于宪法具有最高法律效力，这就要求无论是立法机关制定的法律、法规、规章，还是行政机关制定的规范性文件，都不能侵犯宪法规定的平等权。笔者认为，《安徽省国家公务员录用体检标准》把乙肝病毒携带者作为录用公务员的禁止性条件是对乙肝人群的歧视，是对公民平等权的侵犯。我国宪法所规定的平等权是形式平等与实质平等的结合。就录用公务员来说，行政机关规定一定条件是必要的，特别是某些特殊的领域、行业或工作尤为如此，这并不构成歧视和侵犯平等权。但是，如果这种条件(如性别、身体状况等)超出了工作性质的需要，就构成歧视，导致违宪。也就是说，虽然本案中确实存在规定乙肝病毒携带者不能录用为公务员的规范性文件，但科学证明乙肝病毒携带者对他人并不构成传染或虽有传染性但并不严重且可以采取措施加以预防，这种规范性文件也构成了对乙肝病毒携带者平等竞争公务员权利的侵犯。所以，在该案中，芜湖市人事局虽是在“依法行政”，但由于其依据的规范性文件的内容是违宪的，因此被告据此做出的行政行为显然是错误的。
第二，《安徽省国家公务员录用体检标准》把乙肝病毒携带者作为录用公务员的禁止性规定与我国《立法法》第8条的规定相抵触。《国家公务员暂行条例》把报考公务员的资格条件授权由国家人事部制定，人事部制定的《国家公务员录用暂行规定》又把规定“身体健康”的标准授权给录用主管机关自行制定。而体检标准是选拔、录用公务员过程中一个十分重要和关键的问题，是一个剥夺或限制公民担任公职资格的实质性条件，把它授权给规章以下的各省的规范性文件(亦俗称“红头文件”)去制定，显然是十分荒谬的。我国《立法法》第八条明确规定，“对公民政治权利的剥夺”必须制定法律(狭义的)。而乙肝病毒携带者不能担务员，这正是对公民政治权利的剥夺。而行政规章是《立法法》所确认的广义法律概念的最低一级，换言之，《安徽省国家公务员录用体检标准》在任何意义上都不是法律，而只是一个文件，由它规定乙肝病毒携带者不能担任公务员显然与《立法法》的规定相冲突。
第三，《安徽省国家公务员录用体检标准》把乙肝病毒携带者作为录用公务员的禁止性规定也突破了其他上位法的内容。一些学者认为，安徽省人事厅制定的《安徽省国家公务员录用体检标准》并未突破上位法的内容，甚至审理该案的法院也认为《安徽省国家公务员录用体检标准》与上位法并不冲突，既未突破高阶位法设定的范围，也未突破高阶位法的禁止性规定，属合法有效的规范性文件，可以参考适用。但笔者认为，这是完全错误的。因为符合宪法及其他上位法，既包括符合宪法及其他上位法的直接规定，也包括与宪法和上位法的原则与精神相一致。《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》作为规范公务员录用的上位法，对录用公务员的资格条件并没有做出具体的规定，仅规定了较为原则的内容，且在《国家公务员录用暂行规定》中规定“身体健康”的标准“经录用主管机关批准，可适当放宽限制”，这表明作为规范公务员录用的上位法，对公务员录用的体检标准确立了从宽的原则，而安徽省把乙肝五项作为体检的标准，显然没有体现“适当放宽”的精神，是与上位法确立的从宽的原则和精神相抵触的，突破了该上位法所确立的从宽原则。因此，《安徽省国家公务员录用体检标准》把乙肝病毒携带者作为录用公务员的禁止性条件既违宪，也突破了《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》这些上位法的规定。对于这一违宪的规范性文件，既不能作为行政机关“依法行政”的依据，更不能作为法院判决案件的依据，而应通过违宪审查制度，裁决这些违宪的法规无效，以使宪法规定的基本权利不受到侵犯，确保宪法最高法律效力在 我国的真正实现。
三、完善规范性文件的合宪性审查的构想
我国公开招录公务员以来，由乙肝歧视引发的案例已非 个别现象。2003年，浙江大学的周一超参加公务员考试，因 体检结果为“小三阳”未被录用，周一超对录用工作的公正性产生怀疑，随用刀将区人事劳动社会保障局的一名干部刺死，一名刺成重伤，周一超被法院判处死刑。这样的悲剧是 令人痛心的，这来源于社会和人性的非理性因素。其实，无论是张先著，还是周一超，他们只是感染了乙肝病毒，只是乙肝病毒的携带者。事实上，乙肝病毒携带者与乙肝病人是两个完全不同的概念，乙肝病毒携带者或者没有传染性(如l、5 阳)，或者传染性极其微弱(如小三阳)。而一些人故意放大“乙肝”病毒的不良后果，按照少数服从多数原则，以“维护公共利益”为名制定只有利于自己的规定，对少数人不可剥夺的权利置之不理。在我国，像***这样的乙肝病毒携带者
有1．2亿人，对他们在生活、就业上的合法权益给予保护意义十分重大。
1．加强对规章以下规范性文件的合宪性与合法性审查．
建立符合我国国情的审查机制
(1)加强对规范性文件的合宪性与合法性审查是“依法行政”的基本要求。政府活动可以分为两类，一是制定规范性文件的活动，二是执行法律、法规、规章的活动。后者从1989年公布《行政诉讼法》开始，因其属于人民法院受理行政案件的范围，人民法院可以对其进行合法性审查，从而推动行政机关逐步树立合法行使权力的观念。与执法行为的规范和完善相反，长期以来政府及其工作人员对制定的规范性文件的合宪性或合法性重视不够，或者错误地认为制定规范性文件的活动不受限制。由于现代行政活动的复杂性、专业性和技术性，使得授权立法和行政立法大量增加。如果行政机关制定规范性文件的活动不受到限制，不以“法规法”而进行，是与“依法行政”的要求相背离的。因为，行政机关制定规范性文件，从本质上看仍然是执行法律的活动，它本身就应该是合法的。因此．在法治国家政府制定的规范性文件不能违法，更不能违宪。我国部分省市在这一方面已有了较好的探索，如安徽省马鞍山市规定，凡政府各部门出台的规范性文件，必须先报政府法制机构进行合法性审查才能印发。未经合法性审核已印发的，将依法由政府撤销并公告。
(2)加强对规范性文件的合宪性与合法性审查是实现公民权利的重要途径，也是确保宪法最高法律效力得以实现的有效途径。宪法是国家的根本大法，有最高的法律效力，是制定其他法律、法规的基础和依据。我国宪法第五条明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触”。可见，宪法是我国法制体系和谐统一的基础。虽然规章以下的规范性文件的制定也应以宪法、法律等上位法为依据，但由于我国尚未实行完全的政务公开制度，大大小小的“红头文件”和行政规定并没有广泛征求利益受影响者的意见，一些部门往往从本位主义和部门利益出发，通过制定“红头文件”“无节制地为自己设定权利，没商量地为他人预定义务”。不同部门制定的“红头文件”相互冲突、打架的情况在我国屡见不鲜。而“红头文件”一旦进入实施阶段，就成为了政府合法政令发生效力。虽然我国已初步建立了违宪审查制度，但对“红头文件”的制订过程缺少必要的法律审查和监督，导致一些部门的腐败行为滋生和蔓延，老百姓对此怨声载道，有时还会造成政府部门与老百姓的对立。事实上，在我国现阶段，侵犯公民权利最严重、最频繁、也是最隐蔽的并不是全国人大及其常委会制定的法律，而是大大小小的“文件”、“规定”、“指示”、“批复”等。由于中国文字本身相当宽泛，一般都可通过灵活解释使之符合宪法，从而回避立法的合宪性问题. 。同时，由于这些文件数量多、等级低、透明度小，一般不会受到全国范围内的关注。因此，笔者认为，中国的当务之急并不是实现美国式的司法审查制度—— 它确实是宪政的最高和最后手段，而是使宪法的效力贯穿整个法律体系，尤其是数量最多、等级最低、透明度最差的规范性文件。唯如此，部门规范性文件之间“打架”、“设权”、“避责”、“谋利”的问题才能解决，宪法的最高法律效力才能得以真正实现。
(3)建立符合中国国情的审查机制的设想。根据我国现行宪法规定，在我国由最高国家权力机关，即全国人民代表大会及其常委会行使宪法监督权，并采取事先审查(如法规的备案)与事后审查(如撤销违宪的法律、法规)相结合的方式进行审查。但由于最高国家权力机关本身的工作任务十分繁重，没有过多的精力履行监督职责，致使违宪的法律、法规大量存在，事后审查几乎等于不审查，迄今为止，还没有一部法律因为违宪而被撤销。在这种情况下，宪法监督机关自然更无暇顾及行政机关制定的浩如烟海的“红头文件”是否合宪。而在事先审查中，“备案”又仅限于地方性法规，行政机关制定的规范性文件不属于备案的范围。因此，行政立法 的合宪性与合法性几乎没有任何监督，其结果可想而知。2004年5月，全国人大法工委增设了法规备案审查室，由它采取主动审查和被动查相结合的方式，具体负责违宪违法审查工作。如果法规存在违宪或者违反法律的情况，公民和任何组织都可以提出来。对于被质疑的法规，首先由全国人大常委会的立法工作机构进行审查．如果确认违法、违宪，按照法律规定的程序，可以撤销相应的规定，也可以要求制定机关自己改正。此外，全国人大常委会的立法机构对重要的法规会主动审查，如果发现违法违宪，也会按照法定的程序来纠正。成立专门机构审查法规是否违宪，这在全国人大常委会的历史上尚属首次。法规备案审查室的设立对改变我国违宪法律、法规大量存在的状况将起到一定的作用，但笔者认为这对于改变行政机关制定的规范性文件的违宪状况不会有质的影响。笔者建议采取以下措施，一是建立规范性文件的备案审查制度，制定规范性文件的行政机关应向其本级人民代表大会常务委员会备案，加强对规范性文件的事先审查；二是把行政机关制定规范性文件的活动纳入行政诉讼的受案范围，由法院来裁定该规范性文件是否合宪。
2、亟待建立宪法诉讼制度
宪法诉讼又叫宪法控诉，是指公民认为国家机关制定的某项法律、法规或发布的具有普遍约束力的命令违犯宪法，侵害了宪法确认和保障的公民权利时，有权根据宪法的规定向宪法监督机关，尤其是宪法法院提起控告和起诉的制度。_2一宪法诉讼制度在保障公民宪法权利，特别是为公民被侵犯的宪法权利提供有效救济上，发挥着极其重要的作用。
很多国家都已建立了宪法诉讼制度，而我国至今没有宪法诉讼制度。许多人对“乙肝歧视案”的判决结果并不满意，认为原告被侵犯的权利并没有得到有效的救济，主要原因就在于宪法诉讼制度的缺失。
(1)建立宪法诉讼制度的必要性。首先，宪法诉讼制度是保护公民基本权利的需要。宪法虽是根本法，普通法律是根据宪法制定的，其内容是宪法的具体化。但就宪法所规定的基本权利看，有些权利(如人身自由权、劳动权、社会经济权利等)确实由普通法律加以了具体化，但即便是普通法律对这些权利加以具体化的，也是将其作为民事、经济性质的权利来规定的，因而所提供的救济程度不可能达到宪法所能提供的程度。l3 同时，宪法规定的有些基本权利，是无法通过普通法律加以具体化的，如平等权、宗教信仰自由等，这些权利只有通过宪法诉讼才能加以保障。因此，只有建立和实行了宪法诉讼制度，作为“公民权利的保障书”的宪法才不会成为“闲法”。其次，宪法诉讼制度可以弥补普通法律的缺位。
我国当前正处在社会转型时期，新的社会冲突和矛盾不断出现，普通法律规范往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法规范具有原则性和概括性，能适应社会关系的不断发展变化的要求，宪法诉讼制度的建立无疑可以弥补普通法律的缺位。再次，宪法诉讼制度的缺失，既损害了宪法的尊严，又使公民被侵犯的宪法权利难以得到救济。由于我国没有宪法诉讼，一些典型的宪法诉讼案件均被强行纳入民事诉讼和行政诉讼，这一方面破坏了宪法的权威
性、严肃性，另一方面，由于行政诉讼中，法院对行政行为的审查过于狭窄，我国行政诉讼法的受案范围主要限于具体的行政行为，而排除了对抽象行政行为、内部行政行为、行政机关的最终裁决行为进行司法审查的可能性，其所保护的对象也主要限于公民的人身权、财产权，从而使公民的政治、经济等方面的权利游离于司法救济的范围之外。因此，一些侵犯公民宪法权利的案件被纳入行政诉讼，常因超出行政诉讼的受案范围而被法院裁定驳回(如2002年的蒋涛诉中国人民 银行成都分行招录行员身高歧视侵犯宪法平等权案等)，而民事诉讼中所保障的宪法权利又十分有限，此种情况下，公民被侵犯的宪法权利难以得到救济。因此，只有建立起宪法诉讼制度，才能使公民的宪法权利得到有效的救济。
(2)建立宪法诉讼制度的构想。1)设立宪法法院或宪法法庭。由于我国只有普通法院，没有宪法法院，因此，在现阶段可以在中级以上的各级人民法院设立宪法法庭，专门受理宪法诉讼案件，等条件和时机成熟时，再设立专门的宪法法
院。2)提起宪法诉讼的事由。宪法诉讼只能在公民的宪法权利受到侵犯，而现有的诉讼模式得不到有效救济的情况下才能提起。3)提起宪法诉讼的程序要求。当公民的宪法权利受到立法权的侵犯时，公民可以直接向宪法法院挑战该规范性文件的合宪性；当公民的宪法权利受到其他公权力和私权力侵犯时，则须以“穷尽其他救济仍不能保障宪法权利”为前提 。
“乙肝歧视案”的积极作用是有目共睹的，在这一案件的推动下，一些省已修改了公务员录用标准，把“乙肝”等不合宪、不合法的标准从录用标准中去掉。2004年8月，人事部、卫生部联合制定了《公务员录用体检通用标准(试行)》，首次统一了全国公务员录用的体检标准，并两次面向社会公开征求意见。在该法规中，乙肝病毒携带者被视为合格。新公务员录用标准的出台，消除了对乙肝病毒携带者的歧视，也表明我国在保障公民宪法权利上，迈出了新的一步。“乙肝歧 视案”对推动我国行政机关“依法行政”及宪法的进一步实施 无疑起到了里程碑的作用。 参考文献：
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(责任编校：肖志珂) 作者简介： 牛犁耘(1969一)，女，河南省驻马店人，河南省政法管理干部学院公共法律系讲师。
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发表于 2006-12-19 06:54
