法律人请进--土地承包经营合同生效条件讨论

ninglion

一、集体土地由本集体经济组织内部的人承包
　第十二条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内 各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。
　　国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
第十八条 土地承包应当遵循以下原则：
（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；
（二）民主协商，公平合理；
（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；
（四）承包程序合法。
第二十二条 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
问题：
1、集体土地由本集体经济组织内部的人承包，但没有经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，土地承包经营合同的法律效力？(1)无效，(2)效力待定：可在一年内提出撤销诉讼(3)其他
2、合同无效后或撤销后，承包者撤销后在土地上种植的作物要不要赔偿？在判定为无效或被撤前，所种植的作物要不要赔偿？
二、集体土地由本集体经济组织以外的人承包
中华人民共和国土地管理法第十五条第2款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
问题：
1、没有经过村民或村民代表的三分之二以上的人通过，也没有经过镇政府批准，承包合同有没有生效？
2、如果没有生效，承包方种植的作物要不要赔偿？

下雨天的夜

我的看法：

没有经过村民或村民代表的三分之二以上的人通过，就签订了承包合同，这违背了土地承包法关于土地承包的基本原则和法定程序，此合同当然可以认定为无效合同，无效合同产生的责任在于发包方，故发包方应对承包方因此所造成的损失负完全责任，须按照合同法的相关规定赔偿承包方的损失

对合同已经确认无效后承包方仍自行使用土地而造成的承包方损失则由承包方自己承担/

aaa7362861

对于土地使用权承包我国法律规定是比较严格的，一般未经过法律规定的程序而签订承包合同的，一般认定无效。而在现在的审判实践中，也倾向于宣布合同无效

丫头

赞同下雨天的夜的看法。

合同无效。

损失根据过错的大小按比例承担。

ninglion

多谢各位参与。谈谈我的看法：
一、集体土地由本集体经济组织内部的人承包，没有经过村民或村民代表的三分之二以上的人通过
1、如果认定为无效：前提是认为“依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”属于法律强制性条款，不但集体经 济组织要遵守，承包人也要遵守。由于承包人是集体经济组织内部人员，当然要遵守这条规定。但一概认定无效，不利于鼓励交易，促进达成合同的合同法立法目 的。
2、如果认定为效力待定：理由与前者相同，双方均要遵守。但给予集体经济组织的撤销权，它可以根据市场状况，自主决定是否申请法院撤销该合同，有利于促进交易，免去了一概无效的不利后果。
由于法律没有规定违反这个条款的法律后果，我个人偏向于认定为效力待定。
撤销或无效的法律后果：
承包人是否知道或应当知道没有没有经过村民或村民代表的三分之二以上的人通过，对认定承包人过错具有重要意义。集体经济组织也有过错。视具体情况判双方定错。

二、集体土地由本集体经济组织以外的人承包，没有经过村民或村民代表的三分之二以上的人通过，也没有经过镇政府批准
是承包合同有没有生效，还是无效？
1、这类承包合同没有经过镇政府批准(先不谈有没有经过村民或村民代表的三分之二以上的人通过)，合同没有生效。这个条件是法律规定的生效条件，双方应均要遵守。
2、法律对草签的合同也予以保护。
合同法对签定合同时合同生效前，也予以保护，规定违反诚实信用原则(42条)的法律后果。
3、法律后果的处理。
(1)合同没有生效，如何处理承包人在承包土地上种植的作物？我认为可以向法院起诉要清除作物，恢复原状。
(2)对承包人种植的作物生效前要不要赔偿？
由于没有合同没有生效，承包人没有取得承包经营权，所以不用赔偿。
(3) 如果承包人依据42条，要求赔偿损失？
比如订立合同过程发生的有关费用。视合同具体情况判定双方过错。

天边一片云

也说几点看法：

1，发包方的发包权限和发包程序是否合法，那是发包方自身的事，承包人没有核实对方权限的义务。承包人作为合同的另一方，在合同争议时，他只是一个承包人，而和他的其它身份无关。

2，土地承包是一种特殊的承包合同，不能把一般性经济合同鼓励交易的原则用到土地承包上。

3，土地承包合同一经签订，即发生法律效力，在没有被依法确认为无效合同之前，承包人根据合同所作的一切均应受到法律保护。确认为无效合同后，损失按过错比例分摊。

ninglion

土地承包合同无效，责任由谁来承担
农村土地承包合同被确认无效后，给一方或双方造成的损失由谁来承担？在大量的案件处理中，法院对承包人直接损失的认定和处理比较妥当，但对承包人的间接损失基本上未作合理认定。这个问题普遍存在，需要引起大家的注意。山东省枣庄市山亭区人民法院王绪存同志为我们提供了这方面的案例解答和评析，供参考。
案例：
2001年12月，村民李某与当时的村委会签订了一份土地承包合同。合同约定，村委会将村属的15亩承包地承包给李某经营，承包期限为30年。合同签订后，李某对所承包的土地进行了重新规范和整理，并在投资近3000元的承包土地上新打了一眼深井。2002年10月，李某所在的村委会进行了换届选举。换届后的村委会以原村委会与李某所签订的土地承包合同没有召开村民大会，违反民主议定原则为由，将李某所承包的土地强行收回。李某将村委会告上法庭，要求确认合同有效，被告继续履行合同；如果确认合同无效，要求赔偿2万元经济损失。
判决：
法院经审理后认为，原告李某与原村委会之间签订的土地承包合同违反了民主议定原则，属于无效合同。原村委会在签订合同中存在明显过错，应当对因合同无效给原告李某造成的经济损失进行赔偿。但法院在判决中只对因合同无效给李某造成的直接损失作了认定，判决村委会赔偿李某整地和打井费用5000元，而对李某自行委托价格认证中心认证的不能继续履行合同后两年的土地可得利益损失13000元，以“属于期待利益，不是直接损失，且村委会有异议”为由，不予支持。
评析：
农村土地承包合同与其他合同相比，具有长期性特点，一般为30年。这种土地承包合同签订后，承包人为顾及长远利益，其初始投入往往较大，承包人的期待利益也是巨大的。一旦合同被确认无效，法院若仅仅支持承包方直接损失，而不考虑其间接损失，势必会损害农民的切身利益。以上案例中，对李某自行委托认证机构作出的间接损失认定，如双方有异议，法院可委托有鉴定资格的认证机构予以认证，并在合理幅度内根据双方的过错责任予以分担，而不应以“属于期待利益”为由不予支持。只要承包方的间接损失是可以预见并能预期取得的利益，就应支持，这也符合合同法中有关损失的赔偿原则。