|
 
- 现金
- 938 元
- 精华
- 0
- 帖子
- 792
- 注册时间
- 2003-10-13
- 最后登录
- 2017-6-1
|
1楼
发表于 2004-5-17 00:52
| 该案一审以不予受理而驳回,现已二审开庭,我有幸作为代理律师参与其中与艰辛的路程一起为权利而战.现将庭中所发表的代理发言整理出来,供战友们今后使用.
代理词
审判长,审判员：
广东XX事务所接受本案上诉人XX的委托，指派我作为其代理人，参与本案的诉讼活动。现本代理人依据上诉人向我的陈述和有关证据，并结合刚才所参加的庭审中法庭调查的情况，以及上诉人原审的起诉书,上诉状及被上诉人的答辩状，发表如下代理意见：
一. 本案应当属于法院的受案范围.
依照我国<行政诉讼法>的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼。本案中，海南省司法厅具有人事权，依法享有司法警察录用审批权。海南省司法厅认定上诉人XX体检不合格而作出不予录用行为，上诉人对此行为不服，提起行政诉讼，应属人民法院行政诉讼的受案范围。而且我国行政诉讼法中规定的不属于人民法院行政诉讼的受案范围的情形，涉及到人事行政的相关法律规定只有《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条所指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定,并不包括对外录用公务员行为,很明显,法律所排斥的只有行政机关的内部人事管理行为,因为关于这方面的争议可以通过申诉及内部人事仲裁来解决问题.而对外招录公务员的行为涉及的是全社会的不确定的相对人,任何公民由于在录用过程中遭受到权利的被损害,都应当给予司法审查的救济途径,这本来就是一个基本的立法原则.因此,被上诉人的答辩观点及原审法院的判决均有不当,属对法律错误理解,本审中应予纠正.
二. 被上诉人不录用的具体行政行为不具备合法性.
1.违反了《中华人民共和国宪法》的相关规定,侵犯了上诉人应有的宪法权利.首先是平等权,《宪法》第三十三条规定,“中华人民共和国公民在法律面前一律平等,任何公民享有宪法和法律规定的权利”.在本案中,被上诉人仅仅因为上诉人隶属于某一个群体（乙肝携带者），而不是根据上诉人的工作能力和考核成绩表现去剥夺他的录用资格,这就是不平等.这种不平等导致上诉人绝望,使上诉人相信所有的后天努力都没有用,因为人生来就不是平等的.然后是政治权利,《宪法》第二条规定,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”.被上诉人判定上诉人因是乙肝携带者就不能担任公职,这不仅是对原告私权利的侵害,更是对他的公权利的剥夺.最后是人格和隐私权,《宪法》第三十八条规定,“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”人格权包括隐私权.乙肝携带者并不是乙肝患者,它的传染性是极其微弱的,从严格意思上说并不是病人.身体健康情况是一个人的隐私,在每个公民入学,就业,报考公职时强制性进行乙肝表面抗原的检测,这是对每个公民人格和隐私权的侵犯.这一侵权不仅针对查出有乙肝病毒的人群，也针对那些没有携带乙肝病毒的人群.这就像非法搜身,不管有没有搜出什么,都是对被搜查者人格的侮辱和隐私的侵犯。
2.行政诉讼的特点是举证责任倒置，作为被上诉的行政机关必须证明自己的行政行为有合法的依据。本案的依据从上到下列出来，就是国务院颁布的《国家公务员暂行条例》、人事部颁布的《国家公务员录用暂行规定》和《司法行政机关录用监狱劳教人民警察体检项目和标准》(司法部司办通〔2003〕第30号文印发).我们来看这三个规范性文件，看看被上诉人的行政行为有没有合法依据?《国家公务员录用暂行规定》,在这里找不到直接依据,这个行政法规从头至尾没有对报考公务员作出任何身体条件的限制.它的第二条更要求公务员制度“贯彻公开、平等、竞争、择优的原则”.它的第四章《录用》中，规定了录用公务员的整个程序，这个程序中也没有体检程序。《国家公务员录用暂行规定》是对公务员录用制度的具体解释。这里增加了“身体健康，年龄为三十五岁以下”这一报考条件，并相应增加了体检程序.到这时我们还不能说它有问题，因为如果某人的身体健康情况差，差到缺乏必需的工作能力,或对他人的健康存在明显的威胁,那么不录用他就不能算是一种侵犯宪法平等权利的歧视.但问题出在这个规定没有给出“身体健康”的任何标准,它的第二十六条中规定,“体检的项目,合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”.这是一个向下的授权,是《司法行政机关录用监狱劳教人民警察体检项目和标准》法律依据,这时候问题出来了.体检合格标准意味着什么,意味着什么样的人可以报考公务员,什么样的人不能.这是一个剥夺或限制公民担任公职资格的实质性条件，这个实质性条件授权给规章以下的红头文件去制定是违反了相关法律的规定,因为行政规章是《立法法》所确认的广义法律概念的最低一级，《立法法》第八条规定，“对公民政治权利的剥夺”必须制定法律（狭义的）.而乙肝携带者不能担任公务员,这正是对公民政治权利的剥夺.《立法法》第十条规定,“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”.将对限制公民担任公务员的实质性条件的解释权,再次转授权,这一转授权违反了《立法法》。
《司法行政机关录用监狱劳教人民警察体检项目和标准》这个标准是被上诉人取消上诉人录用资格的直接依据,它把乙肝携带者明确列为体检“不合格”,直接导致了对上诉人的不合法歧视,导致的不仅是对上诉人宪法权利的伤害.同样它也违反了《国家公务员暂行条例》中的平等,择优原则.综观该标准的内容,它全部排斥了残疾人参与的可能,这严重违背了《残疾人保护法》第一,第三,第二十七,第三十条的规定.同样,对于身体条件不那么优秀的健康人,象身高不高,体重偏轻或偏重,甚至有过手术史通通都排除在外,一句话,只要可能对本机关造成不便就不予考虑,对于被排斥的这些弱势人群,这公平吗?相关法律例如《劳动法》, 《教育法》赋予公民的平等就业权怎么能得到落实?违法的规范性文件不能作为行政行为的依据,也不能作为行政诉讼的证据,我方在质证阶段反复强调,希望得到审判长,审判员的支持.
三. 被上诉人不录用的具体行政行为不具备合理性.
医学常识告诉人们,乙肝病毒携带者无需经过特殊治疗,只要定期复查就可正常工作,生活,乙肝病毒主要是通过血液传播,母婴传播和性传播.不会对周围的人群构成直接危害. 卫生部明确规定乙肝病毒携带者完全可以工作.作为专业行政部门的卫生部制定的《病毒性肝炎防治方案（试行）》明确指出： “６．乙型肝炎表面抗原携带者的管理：乙型肝炎表面抗原携带者系指血液ＨＢｓＡｇ阳性,但无肝炎症状,体征,各项肝功能检查正常,经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外，可照常工作和学习.乙肝病毒携带者与同事,同学之间一般性的接触不会有什么问题,乙型肝炎不会通过谈话,接触而传播.如果接触者已经打过乙肝疫苗,体内产生了表面抗体,他和携带者怎么接触都不会被传染.据流行病学调查，目前全国共有1.2亿人是乙型肝炎病毒携带者而海南也有一百多万,这是一个不可忽视的群体,我们每一个人对乙肝病毒携带者的态度都会影响到他们的工作和生活的方方面面.整个社会只有更加宽容、更加平等地对待这些乙肝病毒携带者，我们这个社会才能够孕育出一种宽容,健康和理性的氛围.
浙江省在2004年公务员招考中,不再笼统地拒绝所有乙肝病毒携带者,从而成为继江西、广东、四川之后全国第四个向“无传染性乙肝病毒携带者”敞开公务员大门的省份.若报考者在乙肝检查中测出“小三阳”,将加测HBV-DNA，即检查乙肝病毒是否有传染性.若加测结果呈阳性,说明人体内有活动性的复制病毒,具有一定的传染性,体检不合格.而阴性则无传染性,仍能被录用.
在我们国家,乙肝病毒携带者并非完全不能担任公务员.首先是新旧不平等,<国家公务员暂行条例>对现有的公务员管理其中只有因健康原因不能坚持正常工作一年以上的应当予以免职的相应规定,它并不排斥原来就已存在的乙肝病毒携带者.另外就是领导和非领导不平等.目前公务员录用制度对乙肝人群的排斥仅仅局限于非领导职务.而处级以上干部的录用不受身体健康情况的限制.
最后还想说明一点,本案的上诉人实际上已在被上诉人的下属机关工作了两年多,也并没有因为他是乙肝病毒携带者给单位带来任何不便或损害,相反,他的工作表现良好,也得到了同事和领导的肯定,现在,他也仅仅是希望通过公务员公开考试后取得正式的身份,就象非婚生子女希望上户口一样,若这样一个小小的要求社会和政府都不能给予,这合理吗?还有在我们国家,象上诉人一样接受了相关专业高等教育的毕业生,他们在入学的时候没有限制,没有被告知将来不能在本专业范围就业,到就业时却被社会和政府拒绝,这合法吗?若真是这样,只可能是我们的国家管理体系出了问题.
四. 总结部分.
感谢庄严的法庭给了上诉人一个机会来倾诉他所受到的不平和不公,我们也希望本案能够成为司法进步的一个表现，能够以司法介入的方式给乙肝歧视以明判的标准，通过司法程序给人权以尊重和保障。通过司法程序解决就业歧视纠纷，来促进政府依法行政，促使政府重视民意,带头摒弃就业歧视，使宪法上的平等原则落到实处，确保对公民权利的尊重和保障。最后,真诚地希望上诉人的全部诉求能够得到代表着公平及正义的审判长,审判员的支持.
|
|
