胎儿的权利以出生为条件的事实涉及到“活着出生规则”（“born alive rule”），抛弃这一规则并没有逻辑上或法律上的不可能性。如果立法机关或者法院作出了这样的选择，法律自然可以赋予胎儿无条件的权利——作为胎儿的胎儿的权利（rights of the fetus qua fetus）。当然，这要求赋予胎儿在其出生之前进行法律诉讼的能力。有人或许会质疑这是否可能。当胎儿还不能拥有像正常成年人那样的辨别力的时候，他怎么能够进行法律诉讼呢？但是帕帕达克斯法官（Justice Papadakos）这样评论道：
（一）什么时候存在对于胎儿独立的侵害呢？任何人对基于过失的医疗事故要求赔偿都必须证实下列四个问题：原告遭受到侵害或损害；这种侵害的直接原因是被告的行为；被告对原告负有照顾义务；被告未履行其义务。相应地，任何裁判产前侵害案件——其中原告是孩子，而非其父母——的法院都必须确定何时存在对于孩子的独立侵害。在1946年以前，美国法院一直坚持只有出生，才存在对于孩子独立的侵害。他们的判决奠基于霍姆斯法官（Justice Holmes）在迪特里希诉北安普顿居民（Dietrich v. Inhabitants of Northampton）[6]一案中的权威论断：作为腹中胎儿（en ventre sa mere）的孩子是其母亲的一部分。因此，任何对于胎儿的侵害都仅仅是对母亲的一部分的侵害——就像对她的头部或心脏的侵害一样，而不是对孩子的独立的侵害。这种推理在现代医学知识面前似乎不复存在了，现在诊断子宫中胎儿的身体损害、基因缺陷和疾病等常常是做得到的。法院或许会接受这一事实，但是也可能仍然论证法律没有必要在孩子出生前承认这些是“侵害”，因为在出生之前，孩子并未遭受其害。例如，孩子在开始行走之前并未遭受残疾之害，在开始与其兄弟姐妹玩耍或入学之前并未因大脑损伤而处于不利地位。但是，这些出生后的损失无疑是产前侵害的结果，孩子不能为他们自身要求赔偿，因为非法行为不是使他们受到侵害的直接原因。同样地，存在某些证据表明胎儿也能感受到痛苦。
第一次认可产前侵害为侵权行为的案件是Bonbrest v. Kotz[7]一案，该案认为只要胎儿有生存能力便存在对其独立的侵害。它拒绝了“这一假定：作为腹中胎儿的孩子并不是司法上的存在，他如此紧密的与其母亲结合在一起，以至于成了她的‘一部分’，因此不能将其视为独立的、独特的和个体的存在。”[8]正如麦格瑞法官（Justice McGuire）所说：
（二）什么时候医生负有对胎儿的照顾义务呢？表明存在对于胎儿的独立侵害只是受害胎儿在任何医疗事故诉讼中都必须被确认这个问题的组成部分。他必须还要证明，因为致害行为，医生违反了对他的照顾义务。但是，胎儿母亲的医生什么时候负有对胎儿独立的照顾义务呢？美国法院长期认为，医生不可能负有对胎儿的任何照顾义务——一项由医生与患者之间的关系所引起的义务。医生和患者之间的特殊关系在传统上——目前大多仍是如此——被视为契约。无疑，胎儿没有能力和治疗其母亲的医生订立法律上有约束力的契约。因此，对于医生来说，负有任何对于胎儿的契约上照顾义务似乎是不可能的。但是，双方签订的契约可能会对第三人负有契约上义务。例如，父母与保姆签订了照顾其子女的契约，保姆便既负有对父母的提供商定照顾行为的义务，又负有对作为“受益第三人”（a third party beneficiary）的孩子的照顾义务。另外，在Zepeda v. Zepeda一案中，一名非婚生子起诉他的父亲违反了与其母亲结婚的协议。原告所依据的理由之一就是，他的父亲对作为受益第三人的他负有一项契约上义务。[15]同样，与患者订立契约的医生有时会因此而负有对于第三人的照顾义务。加利福尼亚州最高法院判决治疗Prosenjit Poddar——此人是个精神病人，他向其心理医生吐露了要杀死Tatiana Tarasoff的意图，并随之这样做了——的心理医生违反了预先通知Tatiana存在生命危险的义务。被告辩护说，他们与Tatiana之间并没有强加照顾义务的特殊关系，但是法院坚持认为，受害人与他们的患者之间的关系如此密切，以至于可以强加给他们将其作为第三人进行照顾的义务。
确认母亲对于胎儿的照顾义务的一种方式，是由法院认可父母失职的侵权行为类似于现有的医疗事故侵权。杰佛逊主审法官（Presiding Justice Jefferson）在为加利福尼亚第二巡回上诉法院（the Second District California Court of Appeal）发言时提到了这一法律的进展：
但是，如同美国联邦最高法院在Roe v. Wade[20]一案的的判决中所提出的：在胎儿有生存能力之前，母亲怎么能对他负有一项照顾义务呢？对于一些法官来说，在怀孕前半年内孕妇享有堕胎的宪法权利的前提下，她是否负有使其胎儿免受伤害的义务，是否能够接受对胎儿利益来说不需要的医疗护理，似乎是前后矛盾的。推测起来，如果孕妇杀死胎儿都没有造成侵害，那么对胎儿更小的伤害自然也没有侵害他了。但是，在一个胎儿是否有生存能力并不确定的案件中，哥伦比亚特区法院做出了一项似乎适用于怀孕整个过程的区分。“因此，作为一个法律问题，一旦孕妇做出了并非适时的终止妊娠的决定，那么她堕胎的权利就不同于并区别于对胎儿的义务。”［２１］这一推理过程似乎是，在孕妇将其胎儿流产时，并没有婴儿出生并遭受其行为的后果；但是，当孕妇对胎儿造成了侵害，以至于胎儿带有严重疾病出生时，便有一个遭受其过失或故意行为之害的独立的个体存在。
但是，关于法律的适当解释经常存在着分歧。在一宗涉及到一名因服用违禁药物而被捕的孕妇——她承认被捕后仍有毒瘾——的案件中，法律上的争议点在于，胎儿是否属于肯塔基州虐待儿童法上的“人”。[23]代表多数派发言的雷伯森法官（Justice Leibson）主张不属于。他主要依据1992年《母亲健康法案》（the Maternal Health Act of 1992）的序言来确定肯塔基州大议会（the Kentucky General Assembly）的立法意图。[24]他还认为，如果不这样解释，就会使得法律太过含糊不清，以至于违背了应有通知和宪法上应有程序限制的规定。
在判断什么时候存在对于胎儿的独立侵害时，法院会考虑一组相互重叠的概念群，并决定其中哪个确实或应该含有法律人格（legal personhood）之意。基本的二分法，即胎儿到底是母亲的“部分”，还是一个“分开的、特殊的、单个的”个体，是由Bonbrest一案界定的。[28]如果法院相信分离性（separateness）是应该予以考虑的，那么很可能选择生存能力，胎儿与孕妇相互分离并存活的时间。但是如果法院相信胎儿更是具有个性特征的，那么就会认定当胎儿被孕育——即成为具有自身基因代码的存在——时，他便成为了一个法律上的人。被其他法院视为决定因素的还有“人之生命”[29]和“作为人的人”（a human person）。［３０］通过选择某一个或某一组概念为适当，法院就会确定出哪个事实在法律上含有胎儿应该被认可为一个独立的人的含义。
德姆希主审法官（Presiding Justice Dempsey）在发表伊利诺斯州第一巡回上诉法院（a First District Appellate Court of Illinois）在Zepeda v. Zepeda一案中的观点时，描述了在Bonbrest一案之后胎儿因产前侵害而诉请赔偿的发展过程。［３２］起初，胎儿的生存能力成为救济所依据的标准；最近，对于那些当侵害发生时，胎儿不能再存活下来的诉讼也被确认了。然后，他进行了如下的论证：
事实上，将权利赋予胎儿还是为了概念上的一致。这取决于某人的权利观念。哈特（H. L. A. Hart）主张，法律权利的本质功能在于尊重权利享有者的选择。[37]例如，所有者将其房子涂成绿色的权利赋予他根据自己的选择，或者将房子涂成绿色，或者不涂成绿色的自由，并排除他人对于其选择的干涉。但是，如果这是正确的，那么只有有选择能力的人才有可能享有权利。为此，他曾经做出结论：我们“不应该将权利的概念延伸到动物和婴儿”。[38] 尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）反驳了哈特的选择理论，主要是因为这个理论不能解释婴儿权利的问题。[39]他主张权利的本质功能在于保护权利享有者的利益。[40]因此，初生婴儿享有的由其父母加以照顾的权利保护了婴儿在健康和幸福方面的利益。如果我们接受了权利的利益理论，那么只要是有自身利益的实体就有可能成为权利享有者。为此，持有权利的利益理论的一些人推论，非人的动物有享受权利的能力，而植物和作为行星的地球则没有。第三种可供选择的是权利的请求理论。约珥·范伯格（Joel Feinberg）主张，权利的特殊和重要之处在于它赋予享有者请求某些相关义务履行的地位。[41]一个典型的例子就是债权人请求偿还的权利，它赋予债权人在债务到期时，债务人未予清偿或拒绝清偿的情况下诉请支付的能力。据此推理，只有人才有请求的能力——要求他们应得的东西——，那么只有人才有可能成为权利享有者。
尽管对于涉及权利的观念，还有一些理论应该提及，但我相信，法律权利最好被构设为类似霍菲尔德的法律地位的体系（a system of Hohfeldian legal positions），它赋予权利享有者在与相对方处于某种潜在冲突情况下的支配地位。[42]因此，债权人请求清偿的权利的定义核心就是他请求债务人按照约定数额在期限届满之时或之前进行清偿的法律上的地位。这一权利的实践重要性在于，当债务人未能或者拒绝清偿债务的情况下，它围绕这一核心赋予债权人支配地位的方式，因为此时债权人具有在法院请求偿还的能力。但是，存在的与其说是债权人对于清偿的法律请求，不如说是债权人的权利。他享有根据其意愿诉请清偿或不起诉的选择自由；他还有取消债务的能力，以及行使或不行使这一法律能力的选择自由。如同哈特所指出的，这种可供选择的法律上的自由得到他人不得干涉其选择的法律义务的保障。并且，他的法律上的请求得到抵抗消灭其请求的另一方的单方行为的法律豁免的保障。这些与作为定义核心的请求相伴而生的法律地位赋予了权利享有者在遭遇到反抗的债务人时的支配、自由和控制（地位）。法律权利的其他种类包括作为其定义核心的法律自由、法律能力、法律豁免，甚至法律责任，但是在实际的法律权利中，总是存在相伴而生的要素围绕这一核心将支配地位赋予享有权利的一方。
使得法律将权利归于胎儿成为不可能的，是在权利的最准确和最富有启发性的概念与胎儿的性质之间的非相关性。但是，这经常将法院至于摇摆和困窘的境地。例如，在Bonbrest v. Kotz一案中，法院面临着这样的问题，即婴儿是否享有通过宣称存在一项造成损害后果的显著过失行为，由产前侵害所产生的诉讼权利。因为医生的过错行为不是已出生的婴儿现在所受的损害——作为产前侵害的结果——的直接原因，似乎出生后的婴儿不能诉请救济。并且，如果胎儿不享有免受医疗过失行为侵害的法律权利，那么侵权行为法没有对由医生的不法行为所造成的对胎儿的损害提供任何的救济。但是，法律必须为任何不法行为提供救济是司法（正义）的一项基本原则。毋庸置疑，必须终其一生都遭受作为医疗过失行为后果的损害之苦的婴儿是被不法侵害的。就像迈克盖尔法官（Justice McGuire）援引加拿大最高法院的判决进行的评论所说：
不过，我坚持认为胎儿不可能成为权利享有者。根据权利的概念——最好的表述是在法律体系中它们实际上如何运作——，只有能够理性行为的人才能享有权利。即使是反对我的法律权利的支配模式（dominion model of legal rights）的法官，也应该认可胎儿的代理人是一种法律拟制，因为法律自称父母或监护人代理胎儿的行为就是胎儿的行为。那么推测起来，任何以胎儿自身有理性行为能力的不真实假定为基础的胎儿享有法律权利的结论都是错误的。因此，赋予胎儿法律权利的说法也是错误的。